Rb. 's-Gravenhage, 22-03-2012, nr. 407860 - KG ZA 11-1379

Jungheinrich heeft de Staat op 28 november 2011 doen dagvaarden om op 5 januari 2012 te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. Op eenstemmig verzoek van partijen is de zaak aangehouden en heeft de behandeling van de zaak plaatsgevonden op 8 maart 2012.

Motrac heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Jungheinrich en de Staat. Ter zitting van 8 maart 2012 hebben Jungheinrich en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Motrac is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.

Ter zitting van 8 maart 2012 hebben de Staat en Motrac bezwaar gemaakt tegen de door Jungheinrich bij fax van 7 maart 2012 16:50 uur in het geding gebrachte producties 4 tot en met 6, aangezien de Staat deze producties niet en Motrac deze pas zeer laat had ontvangen. Hierop heeft de voorzieningenrechter bepaald dat de producties 4 tot en met 6, die in strijd met artikel 6.2 van het vigerende "Procesreglement kort gedingen rechtbanken" niet 24 uur voorafgaand aan de zitting zijn overgelegd, buiten beschouwing worden gelaten.

Vonnis is bepaald op heden.

Na wijziging van eis vordert Jungheinrich, zakelijk weergegeven:

primair: de Staat te gebieden de onderhavige opdracht te gunnen aan Jungheinrich;

subsidiair: de Staat te verbieden de onderhavige opdracht te gunnen aan een ander dan Jungheinrich;

een en ander met veroordeling van de Staat in de proceskosten.

Daartoe stelt Jungheinrich het volgende. Met haar gewijzigde eis komt Jungheinrich op tegen de intrekking van de aanbesteding door de Staat. De door de Staat in zijn brief van 23 januari 2012 aangevoerde "tegenstrijdigheid" kwalificeert niet als een wezenlijk gebrek in de aanbestedingsprocedure. De in de aanbestedingsprocedure geformuleerde eisen waren voor de behoorlijk geïnformeerde en oplettende inschrijver zonder meer duidelijk. Uit het gegeven dat de BMWT-keuring - een APK-keuring voor hefmaterieel die ten minste eenmaal per jaar dient te geschieden - in de aanbestedingsstukken wordt verbonden aan het preventieve onderhoud, volgt dat ook dat het preventieve onderhoud ten minste eenmaal per jaar dient plaats te vinden. Onder deze omstandigheden was de Staat niet gerechtigd de aanbestedingsprocedure in te trekken en had hij de opdracht aan Jungheinrich moeten gunnen.

De Staat en Motrac hebben de vorderingen van Jungheinrich gemotiveerd bestreden en hebben geconcludeerd tot afwijzing van die vorderingen. Voor zover nodig zal hierna op hun stellingen nader worden ingegaan.

Motrac vordert, zakelijk weergegeven:

Verkort weergegeven stelt Motrac daartoe het volgende. Motrac heeft berust in de intrekking van de aanbestedingsprocedure door de Staat. Indien echter op vordering van Jungheinrich de intrekking van de aanbestedingsprocedure wordt herroepen, dient de opdracht niet aan Jungheinrich maar aan Motrac te worden gegund.

Deze zaak betreft een reeds ingetrokken aanbestedingsprocedure. Naar aanleiding van de brief van 23 januari 2012 waarin de intrekkingsbeslissing is meegedeeld, hadden Jungheinrich en/of Motrac in kort geding een gebod tot herroeping van die beslissing en/of een verbod tot heraanbesteding kunnen vorderen, als zij het niet eens waren met de voor de intrekking gegeven motivering. Hoewel daartoe uitdrukkelijk de gelegenheid is geboden, heeft Jungheinrich een dergelijke vordering niet ingesteld, terwijl Motrac in de intrekking heeft berust.

De vraag rijst in dit verband of Jungheinrich voldoende (spoedeisend) belang heeft bij de vorderingen die zij wel heeft ingesteld. Gunning van de "onderhavige" opdracht kan immers slechts geschieden in het kader van een lopende aanbestedingsprocedure. Hoewel het ministerie zich in voormelde brief niet heeft uitgelaten over zijn verdere voornemens, heeft de Staat ter zitting desgevraagd uitdrukkelijk verklaard dat een opdracht van dezelfde omvang (opnieuw) zal worden aanbesteed. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Jungheinrich daarmee alsnog voldoende belang verkregen bij een uitspraak op haar vorderingen in kort geding. Met het belang van Jungheinrich is ook het belang van Motrac gegeven om zich tegen toewijzing van de door Jungheinrich ingestelde vorderingen te keren.

Met betrekking tot de primaire vordering van Jungheinrich geldt dat deze hoe dan ook niet toewijsbaar is, aangezien een bevel tot gunning in strijd komt met de ook aan een aanbestedende dienst toekomende contractvrijheid.

Voor toewijzing van de subsidiaire vordering van Jungheinrich moet eerst komen vast te staan dat de beslissing tot intrekking van de aanbestedingsprocedure met de daaraan door het ministerie ten grondslag gelegde motivering onrechtmatig was jegens Jungheinrich. Pas dan komt de vraag aan de orde of de oorspronkelijke opdracht al dan niet aan Motrac mag worden gegund.

Het ministerie heeft de aanbesteding ingetrokken in verband met de door hem gesignaleerde tegenstrijdigheid in de voorgeschreven frequentie van het preventieve onderhoud. Deze tegenstrijdigheid zou eruit bestaan dat, hoewel niet beoogd was een minimum onderhoudsfrequentie voor te schrijven, een passage in de conceptraamovereenkomst de suggestie zou kunnen wekken dat de minimum onderhoudsfrequentie eens per jaar zou zijn. Hiertegenover heeft Jungheinrich zich op het standpunt gesteld dat uit de betreffende passage juist onmiskenbaar volgt dat een minimum onderhoudsfrequentie was voorgeschreven.

Op grond van de stellingen van partijen over en weer is in deze procedure komen vast te staan dat de betreffende passage uit de (niet overgelegde) conceptraamovereenkomst als volgt luidt:

Naar voorlopig oordeel volgt hieruit niet dat een minimum onderhoudsfrequentie was voorgeschreven. Redengevend daarvoor is het volgende. In de eerste plaats was in de Offerteaanvraag geen minimale onderhoudsfrequentie voorgeschreven. Ook de tabel op het Inschrijfbiljet gaf daarvoor geen enkele aanwijzing. In de tweede plaats lieten de bewoordingen in de conceptraamovereenkomst "minimaal ...* keer per jaar" de mogelijkheid open dat daar een getal kleiner dan één zou worden ingevuld. Ten slotte volgde uit de koppeling aan de verplichte BMWT-keur evenmin dat het preventieve onderhoud ten minste eenmaal per jaar zou moeten plaatsvinden. De gebruikte voorzetseluitdrukking "in verband met" impliceert immers niet dat het onderhoud noodzakelijkerwijs gelijktijdig met de keuring moet plaatsvinden. Deze koppeling kan ook aldus gelezen worden, dat het onderhoud zodanig frequent moest worden uitgevoerd dat de transportmiddelen de jaarlijkse BMWT-keuring met goed gevolg zouden doorstaan. Wat die minimale onderhoudsfrequentie dan is, zal afhangen van de onderhoudsgevoeligheid van het geleverde transportmiddel en het gebruik ervan. Nu Jungheinrich, in tegenstelling tot Motrac, ondanks dit alles van een verplichte minimale onderhoudsfrequentie is uitgegaan, acht de voorzieningenrechter de beslissing van het ministerie om de aanbestedingsprocedure in te trekken niet onrechtmatig jegens Jungheinrich. Dit betekent dat ook de subsidiaire vordering van Jungheinrich moet worden afgewezen.

De vraag of de beslissing tot intrekking van de aanbestedingsprocedure onrechtmatig was jegens Motrac, komt niet aan de orde, aangezien Motrac in de intrekking heeft berust. Nu die aanbestedingsprocedure niet herleeft, dienen ook haar vorderingen te worden afgewezen.

Motrac zal worden veroordeeld in de kosten van de Staat, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Staat als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet Jungheinrich in haar verhouding tot Motrac worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Motrac was immers te voorkomen dat de opdracht alsnog aan Jungheinrich zou worden gegund, welk doel is bereikt. Jungheinrich zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van Motrac, zoals gevorderd vermeerderd met de nakosten en de wettelijke rente en uitvoerbaar bij voorraad. Voorts zal Jungheinrich, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Staat.

De voorzieningenrechter: