IV.4.2 Langs de lijn bij uitstoting

De eerste zin van art. 2:336 lid 2 BW bevat de regeling van de positie van de vennootschap bij uitstoting: 'De vordering kan niet worden ingesteld door de vennootschap of een dochtermaatschappij van de vennootschap.'1 Het maakt hierbij niet uit of de vennootschap aandelen in zichzelf houdt. Bij de berekening van de een derde-grens voor de eiser in 2:336 lid 1 BW gaat het namelijk om het geplaatste kapitaal. Voor de vaststelling van het geplaatste kapitaal worden ex art. 2:24d BW de aandelen waarop geen stem kan worden uitgebracht, niet meegeteld. En de aandelen die toebehoren aan de vennootschap ontberen stemrecht, zie voor de NV en de BV respectievelijk art. 2:118 lid 7 en 2:228 lid 6 BW. De vennootschap kan evenmin de vordering tezamen met een aandeelhouder aan wiens aandelen wel stemrecht verbonden is, instellen.

Het motief voor de 'langs de lijn'-positie is volgens de wetgever gelegen in het feit dat de vennootschap geen stem in haar eigen vergadering heeft. Een aandeelhouder zonder stemrecht kan geen problemen van de gedraging van medeaandeelhouders ondervinden, is de gedachte.2

In 1976 noemde de RMK nog een tweede motief. Zij vond het begrijpelijk dat de BV geen uitstotingsvordering kreeg, omdat fiscale consequenties ervoor zorgden dat een overdracht aan de vennootschap 'niet in aanmerking kwam'.3 Lubbers noemde in dit verband het bevel tot overdracht aan de vennootschap 'fiscaal prohibitier .4 De Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht kwam vervolgens in 1978 met een ander voorstel, op grond waarvan de vennootschap wél de uitstotingsvordering kon instellen. Het was praktischer en processueel eenvoudiger één eiser te hebben in plaats van 'vele individuele aandeelhouders'. Voorts was dat uit systematisch oogpunt logischer, omdat de uittredingsvordering ook tegen de vennootschap gericht kon worden, aldus deze commissie. Zij pleitte ervoor dat een meerderheidsbesluit van de aandeelhoudersvergadering meebracht dat de BV de uitstotingsvordering tegen de zich misdragende aandeelhouder kon instellen.5

Het voorstel van de Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht werd in het voorontwerp van wet uit 1981 gedeeltelijk gevolgd. De aandeelhoudersvergadering kreeg de bevoegdheid om bij meerderheidsbesluit een machtiging tot het instellen van de vordering te verlenen. Deze machtiging kon bijvoorbeeld de vennootschap zelf toekomen. Indien de wet of de statuten de verwerving van de eigen aandelen niet of slechts gedeeltelijk toestonden, dan kon de BV geen gegadigde zijn. Het mogelijke belastingnadeel voor de uit te stoten aandeelhouder werd 'opgelost' in zijn gegeven toestemming.6 In het uiteindelijke wetsvoorstel is de suggestie de vennootschap als eiser te laten optreden, weer gesneuveld. Een reden werd, met uitzondering van de hierboven weergegeven opmerking dat de vennootschap geen last van een aandeelhouder kon hebben omdat zij geen stemrecht had, niet gegeven.

Het Handboek lijkt de mening van de wetgever over de 'aandeelhouder zonder stemrecht' niet te delen. De 'gewone houders van krachtens wet of statuten stemrechtloze aandelen' kunnen volgens Van der Grinten de uitstotingsvordering wél instellen. Deze aandelen tellen ook mee voor de vaststelling van het geplaatste kapitaal, stelt hij. De stemrechtloze aandeelhouder heeft belang bij het instellen van een uitstotingsvordering, ook al ontbeert hij stemrecht. Hij kan wel degelijk problemen ondervinden van het schadelijke gedrag van de medeaandeelhouder. Het maakt niet uit of de stemrechtloze aandeelhouder een 'gewone' aandeelhouder is, dan wel de vennootschap zelf.7 Asser zag het anders: de ratio van het afsnijden van de uitstotingsvordering voor de vennootschap ligt in het feit dat de vennootschap geen stemrecht op de door haar gehouden aandelen heeft. Stel dat de vennootschap wel mag uitstoten. Na toewijzing kan zij vervolgens geen stemrecht op de door haar overgenomen aandelen uitoefenen, aldus Asser. Daarbij komt dat de vennootschap, omdat zij geen stemrecht heeft, ook niet in haar besluitvormingsrechten geblokkeerd kan worden door (schadelijk) gedrag van een aandeelhouder.8 Hetgeen Asser schrijft is niet onjuist, maar overtuigt mij niet. Het gaat niet om het stemrecht, maar om het schaden van het belang van de vennootschap. Het schadelijk gedrag frustreert niet enkel en alleen het stemrecht of, in de woorden van Asser: het blokkeert niet de besluitvormingsrechten van een aandeel.

In de toelichting op lid 2 staat dat de wet op dit punt 'uitdrukkelijk' is. Betekent dit dat de vennootschap onherroepelijk 'langs de lijn' staat? Of kan de bevoegdheid statutair of bij overeenkomst aan de vennootschap worden gegeven? Mijns inziens brengt het dwingendrechtelijke karakter van boek 2 BW, neergelegd in art. 2:25 BW, mee dat de uitdrukkelijke regel van lid 2 inhoudt dat de vennootschap niet de uitstotingsvordering in kan stellen. Indien zij de vordering toch instelt, is zij niet-ontvankelijk, ongeacht eventueel aandelenbezit.

De vennootschap staat dan weliswaar langs de lijn, maar ook daar heeft zij de kans een kleine taak te vervullen: lid 4 van art. 2:336 BW opent de mogelijkheid het nadeel dat zij lijdt te bestrijden met het treffen van maatregelen. Dit geeft de rechter de bevoegdheid de zaak aan te houden, bijvoorbeeld indien blijkt dat er een minnelijke schikking bereikt kan worden. Deze bepaling kwam uit het ontwerp van de Commissie Vennootschapsrecht uit 1975 en kent verwantschap met een soortgelijke bepaling in het enquêterecht, zie art. 2:355 lid 5 BW.9

Het 'langs de lijn' zetten van de vennootschap is mijns inziens niet juist. Het schaden van het belang van de vennootschap is in het geding. Het al dan niet hebben van stemrecht door de eisende aandeelhouder doet niet ter zake.

Overigens lijkt het vreemd dat een aandeelhouder moet waken over het vennootschappelijk belang. Indien de aandeelhouder blijft stilzitten, gebeurt er niets en rest de vennootschap een lijdelijke rol. Slagter achtte dit, bij zijn bespreking van het wetsontwerp, begrijpelijk. Het bestuur zou zich anders kunnen ontdoen van kritische aandeelhouders. Bovendien mochten de vennootschap en haar dochtervennootschappen niet profiteren van een regeling die ziet op de onderlinge verhoudingen tussen aandeelhouders, zo meende hij.10

Verschillende auteurs pleiten er voor de vennootschap zelf wel de mogelijkheid te geven de uitstotingsvordering in te stellen.11 Deze mening deel ik, indien de norm voor uitstoting niet wordt aangepast.12 Het toetsingscriterium is thans de schade aan het belang van de vennootschap en het doet erg vreemd aan dat de vennootschap de vordering niet kan instellen terwijl haar eigen belang wordt geschaad.13 De reden dat aan de eventueel door haarzelf gehouden aandelen geen stemrecht is verbonden acht ik niet valide. Het kan niet de bedoeling zijn dat de vennootschap maar stilletjes moet afwachten totdat de zich misdragende aandeelhouder tot de orde wordt geroepen en wordt uitgestoten. Ik zie ook dat dit een situatie is die eigenlijk meer thuishoort in het enquêterecht, maar de vennootschap is niet bevoegd een verzoek in te dienen.14 De oplossing moet volgens mij liggen in de toekenning van de bevoegdheid aan de rechtspersoon een enquêteverzoek in te dienen. In een consultatiedocument voor een nieuwe regeling van het enquêterecht is hierin voorzien, maar dit ontwerp ligt nog op het bureau bij een wetgevingsambtenaar in Den Haag.15

Kan de uitstotingsvordering tegen de vennootschap die aandelen houdt, worden toegewezen? Dat zou betekenen dat de vennootschap 'in hoedanigheid van aandeelhouder' haar eigen belang schaadt. Dit lijkt mij onmogelijk. Volgens mij kan zij evenmin de uittredingsvordering instellen.