RvA Bouw, 15-10-2020, nr. 81.612

De bevoegdheid van arbiter tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast. In artikel 16 van de tussen partijen tot stand gekomen ‘Aannemingsovereenkomst Transformatie d.d. 4 augustus 2016 voor appartementsrechten met toepassing van de Woningborg garantie- en waarborgregeling transformatie waaraan het keurmerk van de Stichting GarantieWoning is verleend’ (hierna: de overeenkomst) is een arbitraal beding opgenomen dat verwijst naar het Woningborg Geschillenreglement 2015 en dat verkrijgers de keuze laat het geschil aanhangig te maken hetzij bij de gewone rechter, hetzij bij de Raad. Verkrijgers hebben het geschil aanhangig gemaakt bij de Raad.

Tussen partijen staat het volgende vast:

Verkrijgers stellen bij repliek dat de bouwtijd met 149 kalenderdagen is overschreden en onderneemster 149 × € 224,26 = € 33.414,74 -/- € 8.073,36 (creditfactuur) = € 25.341,38 aan gefixeerde schadevergoeding aan verkrijgers verschuldigd is.

Zij zijn primair van mening dat de sloopwerkzaamheden, en daarmee de bouw, in overeenstemming met de nieuwsbrief van de projectontwikkelaar op 31 maart 2017 zijn gestart. Subsidiair stellen zij dat de aanvangsdatum van de bouwtijd gelijkgesteld moet worden met de daadwerkelijke aanvang van de sloopwerkzaamheden. Volgens hen blijkt uit de foto's overgelegd bij productie 17 en 19 dat op 28 april 2017 de sloopwerkzaamheden al in volle gang waren. Meer subsidiair hebben zij zich op het standpunt gesteld dat in ieder geval niet aangenomen kan worden dat de bouwtijd later dan 1 mei 2017 is gestart. Daarvoor verwijzen zij naar een e-mailbericht van onderneemster van 4 december 2018 (productie 23) aan verzoekers in de procedure met dossiernummer 81614, waarin deze liet weten: ‘De formele start bouw conform het addendum bij de aannemingsovereenkomst is start sloopwerk gebouw. Conform artikel 5 lid 3 van de aannemingsovereenkomst zal de start worden gemeld via een schriftelijke mededeling. De schriftelijke mededeling zal geschieden door het versturen van de eerste factuur. De eerste factuur is gedateerd 01 mei 2017 (is start bouw). […] ’.

Verkrijgers betwisten een deel van de door onderneemster gestelde onwerkbare werkdagen. Zij wijzen erop dat het aan onderneemster is de door haar gestelde onwerkbare werkdagen aan te tonen. Daarin is onderneemster volgens verkrijgers niet geslaagd.

Na eiswijziging bij memorie van repliek hebben zij betaling van € 25.341,38 gevorderd, of een door arbiter te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 april 2019, of vanaf 29 mei 2019, of vanaf 6 november 2019 of vanaf een datum door arbiter te bepalen, te betalen binnen vier weken na betekening van het vonnis, op straffe van een dwangsom van € 250,00 per dag(deel) dat onderneemster daarmee in gebreke blijft. Verder hebben zij een bedrag van € 1.333,93 aan buitengerechtelijke kosten gevorderd, en ook veroordeling van onderneemster in de kosten van de procedure. Tenslotte hebben zij gevorderd dat arbiter aan verkrijgers een vervangende machtiging af zal geven, opdat zij de notaris kunnen instrueren om het toegewezen bedrag uit het depot te laten betalen en voor zover dit niet toereikend is het surplus door onderneemster te voldoen.

Onderneemster berekent de uiterste opleverdatum bij dupliek op 14 januari 2019. Uitgaande van deze uiterste opleverdatum is de bouwtijd volgens haar met 66 dagen overschreden. De gefixeerde schadevergoeding komt daarmee volgens haar op 66 × € 224,26 = € 14.801,16 -/- € 8.073,36 (creditfactuur) = € 6.727,80.

Uitgaand van een vonnis gewezen door de Raad in een procedure tussen onderneemster en andere appartementseigenaren in het project, waarin de uiterste opleverdatum is bepaald op 11 december 2018 bedraagt, volgens onderneemster, de gefixeerde schadevergoeding hooguit 100 × € 224,26 = € 22.426,00 -/- € 8.073,36 = € 14.352,64.

Onder verwijzing naar dit vonnis heeft onderneemster zich bij dupliek op het standpunt gesteld dat de uiterste opleverdatum in elk geval niet kan liggen voor 11 december 2018 (de in die procedure door de arbiter vastgestelde uiterste opleverdatum). Daar moeten volgens haar dan nog onwerkbare werkdagen wegens (1) het stilliggen van het werk voor de aanleg van het hoofdtracé van de NUTS voorzieningen, (2) het niet kunnen uitvoeren van voeg- en metselwerk in verband met hitte en (3) het onbereikbaar zijn van het werk gedurende twee sneeuwdagen. Zij heeft daarbij aangetekend dat die door haar gestelde onwerkbare dagen in genoemde procedure weliswaar zijn afgewezen, maar dat zij in die uitspraak goede aanknopingspunten heeft gevonden voor hoger beroep, dat zij dan ook heeft ingesteld.

Ter zake van de startdatum bouw, die niet ter discussie stond in eerder-genoemde procedure, stelt onderneemster zich op het standpunt dat deze zowel feitelijk als contractueel gelegen is op 4 mei 2017. Zij heeft toegelicht dat haar werkzaamheden zagen op de transformatie van een voormalig ziekenhuisgebouw, dat aanzienlijke voorbereidende werkzaamheden, zoals onderzoeks-/inspectiewerkzaamheden, met zich bracht in verband met de grootte van het gebouw en de staat waarin het zich bevond op het moment waarop het aan haar ter beschikking werd gesteld.

Zij concludeert tot afwijzing van de vorderingen van verkrijgers, kosten rechtens.

Omdat verkrijgers zich in deze procedure niet beroepen op bouwkundige gebreken en tekortkomingen komt arbiter niet toe aan de toetsing aan zowel de overeenkomst als de Woningborgregeling zoals artikel 5 lid 4 van het Geschillenreglement voorschrijft.

Ter zitting hebben verkrijgers nog aangeboden Whatsapp-berichten ter controle van de data van de door hen overgelegde foto's ter inzage te tonen. Daartegen heeft onderneemster bezwaar gemaakt, omdat verkrijgers die informatie al eerder in hadden kunnen brengen. Op hun beurt hebben verkrijgers bezwaar gemaakt tegen het ter inzage tonen van onderneemster van foto's van het project zodat arbiter een beeld zou kunnen krijgen van de aard en de omvang daarvan. Beide bezwaren zijn gehonoreerd.

Arbiter stelt vast dat partijen overeenkwamen dat als start van de bouwwerkzaamheden in de zin van de overeenkomst en de algemene voorwaarden wordt beschouwd ‘start sloopwerk gebouw’ (artikel 5 lid 2 van het addendum).

In artikel 5 lid 3 van de overeenkomst is bepaald dat onderneemster de start van de bouwwerkzaamheden binnen acht dagen na de aanvang daarvan meedeelt aan verkrijgers, en dat zij dat doet door het zenden van de factuur voor die termijn, in dit geval de termijn ‘start sloopwerk gebouw’. Tussen partijen staat vast dat die factuur is gedateerd op 4 mei 2017 (en niet van 1 mei 2017 zoals in de hiervoor aangehaalde e-mail van 4 december 2018 staat vermeld).

Dat onderneemster veel eerder met sloopwerkzaamheden zou zijn gestart namelijk op of omstreeks 31 maart 2017, is in dit geval niet relevant, wat er verder van deze gemotiveerd betwiste stelling ook mag zijn. Ten overvloede overweegt arbiter dat het hem aannemelijk voorkomt dat onderneemster enkele weken nodig heeft gehad voor voorbereidende werkzaamheden ter plaatse voordat gekomen kon worden tot het volledig en veilig inrichten van de bouwplaats, gezien de aard en de omvang van het project en de staat van het gebouw en het terrein. Uit de door onderneemster bij productie 49 overgelegde weekrapporten volgt ook dat zij nog tot en met 3 mei 2017 bezig was met de bouwplaatsinrichting en overige voorbereidende werkzaamheden. Naar het oordeel van arbiter heeft onderneemster tijdig en terecht op 4 mei 2017 haar factuur ‘start sloopwerk gebouw’ aan verkrijgers gezonden.

Eisers hebben bij eis nog gesteld dat sprake is van een onduidelijkheid over de startdatum van de bouw die op grond van de contra proferentemregel voor rekening van onderneemster zou moeten blijven. Zij baseren die stelling op het bericht in de nieuwsbrief van de projectontwikkelaar die kennelijk bij hen de indruk heeft doen ontstaan dat de sloopwerkzaamheden op 31 maart 2017 zijn gestart. De projectontwikkelaar is echter geen partij bij de overeenkomst, en een mededeling van haar in haar nieuwbrief heeft niet te gelden als een aanvulling op of een wijziging van de overeenkomst of van het addendum. Voor het overige stelt arbiter vast dat de overeenkomst en het addendum duidelijk zijn over de start datum bouw, zodat er geen sprake is van onduidelijkheid (in algemene voorwaarden of kernbedingen van de overeenkomst) en er geen grond is om de contra proferentemregel toe te passen.

Geconcludeerd moet dus worden dat de start van de werkbare werkdagen ligt op 4 mei 2017. Arbiter gaat bij de berekening van de uiterste opleverdatum dan ook uit van 4 mei 2017 als eerste werkdag.

Onderneemster stelt dat er in 2017 sprake was van twintig onwerkbare dagen, achttien vanwege onwerkbaar weer volgens haar overzicht van BouwSupport-Infoplaza en twee in verband met het onbereikbaar zijn van de bouwplaats als gevolg van zware sneeuwval waarvoor door het KNMI code rood was afgegeven en door sneeuw op de steiger waardoor de bouwplaats onwerkbaar was.

Verkrijgers hebben negen van deze gestelde onwerkbare werkdagen gemotiveerd betwist met verwijzing naar het door hen gehanteerde overzicht van Bouwkosten.nl. Tussen partijen staat vast dat beide overzichten uitgaan van KNMI weerstation D.

Verkrijgers zijn van mening dat onderneemster met de enkele verwijzing naar het overzicht van BouwSupport-Infoplaza er niet in slaagt aannemelijk te maken dat gedurende tenminste vijf uren door het grootste deel van de werknemers of machines niet kon worden gewerkt.

Daarin volgt arbiter verkrijgers. Dat gedurende een dag mogelijk langer dan vijf uren regen is gevallen of sprake was van harde wind betekent niet dat automatisch aan het criterium van artikel 11 lid 1 van de algemene voorwaarden wordt voldaan. Zoals onderneemster heeft toegelicht gaat het om een omvangrijk project waarin zij een veelvoud van werkzaamheden moest verrichten om de appartementen casco op te kunnen leveren. Haar werkzaamheden verrichte zij in en aan een bestaand gebouw. Tot haar werkzaamheden behoorden onmiskenbaar ook werkzaamheden die niet weersgevoelig zijn. Onderneemster heeft geen stukken overgelegd die haar standpunt onderbouwen dat op de door haar genoemde data gedurende tenminste vijf uren niet door het grootste deel van de werknemers of machines kon worden gewerkt. Dat geldt niet alleen voor de dagen waarop sprake was van regen of wind, maar ook voor 11 en 12 december 2017, waar onderneemster zich beroept op zware sneeuwval en code rood. Zo heeft onderneemster geen stukken overgelegd waaruit de op de gestelde onwerkbare dagen te verrichten werkzaamheden blijken, of waaruit blijkt waaruit de werkzaamheden op het kritieke pad bestonden op de gestelde onwerkbare dagen. Op het punt van de ‘sneeuwdagen’ ontbreekt daarnaast een onderbouwing van de gestelde onbereikbaarheid van de bouwplaats op 11 december 2017, die arbiter voorshands niet aannemelijk acht gezien het tijdstip waarop de code rood (rond het middaguur) is afgegeven. De door onderneemster overgelegde foto van de besneeuwde bouwplaats is daarvoor onvoldoende. Ook al omdat daarop in ieder geval is te zien dat met bouwmachines door de sneeuw is gereden. Zonder aanvullende onderliggende onderbouwing, die ontbreekt, heeft onderneemster haar stellingen op dit punt, tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door verkrijgers, onvoldoende aannemelijk gemaakt. Deze negen werkdagen beschouwt arbiter daarom als werkbaar.

Deze vijf dagen (in de eerste van vier weken bouwvakantie) worden door verkrijgers als werkbare werkdagen beschouwt, omdat onderneemster, of in ieder geval een aantal van haar medewerkers, op deze dagen heeft doorgewerkt. Als onderneemster er bewust voor kiest om tijdens vakantie door te werken, dan moeten die dagen volgens verkrijgers gelden als werkdagen en meetellen in de bouwtijd.

Daarin volgt arbiter verkrijgers niet. Op grond van de algemene voorwaarden gelden deze dagen niet als werkdagen. Als onderneemster, zoals zij heeft gedaan in dit geval, er op die dagen voor kiest om te proberen een door haar opgelopen achterstand in te halen dan worden daarmee die dagen niet tot werkdagen. Er wordt dan immers gewerkt op niet werkdagen in het belang van zowel verkrijgers als onderneemster bij een tijdige oplevering. Een gewerkte zaterdag wordt bijvoorbeeld ook geen werkdag. Deze vijf dagen worden in de berekening meegenomen als niet werkdagen.

Ook in de bouwvakantie van 2018 hebben medewerkers van onderneemster een week doorgewerkt. Daarvoor geldt hetzelfde als voor de bouwvakantie van 2017. Voor het overige zijn de vakantie- en feest- of ADV-dagen niet in discussie. In het overzicht overgelegd bij productie 51 berekent onderneemster dit aantal op 37 niet werkdagen.

Onderneemster stelt dat in 2018 sprake was van 25 onwerkbare werkdagen door weersomstandigheden in overeenstemming met het rapport van BouwSupport-Infoplaza. Daarnaast rekent zij vier onwerkbare werkdagen in verband met te hoge temperaturen in relatie tot het uit te voeren voeg- en metselwerk in juli 2018 en drie onwerkbare dagen in verband met het niet kunnen aanbrengen van het hoofdtracé van de NUTS voorzieningen in december 2018 omdat de temperatuur onder de vijf graden Celsius lag. Het totaal aantal onwerkbare werkdagen dat door onderneemster wordt berekend bedraagt daarmee 32.

Verkrijgers betwisten daarvan twaalf dagen. Evenals ten aanzien van de door onderneemster voor 2017 gestelde onwerkbare werkdagen heeft onderneemster ook ten aanzien van de gestelde onwerkbare werkdagen in 2018 onvoldoende onderbouwd dat op die dagen gedurende tenminste vijf uur niet kon worden gewerkt door het merendeel van de werknemers en de machines. Onderneemster heeft ter zake van vier van de door haar gestelde onwerkbare dagen terecht opgemerkt dat voeg- en metselwerk niet kon worden uitgevoerd in verband met de te hoge temperaturen, maar daarmee heeft zij onvoldoende aannemelijk gemaakt dat is voldaan aan het criterium van artikel 11 lid 1 van de algemene voorwaarden. Datzelfde geldt voor door haar gestelde onwerkbare dagen in verband met de werkzaamheden ten behoeve van de NUTS voorzieningen. Het mag zo zijn dat de bouwweg was opgebroken, dat er brede sleuven waren gegraven over een groot deel van het bouwterrein, dat de steigers verwijderd waren etc, etc, maar daarmee is nog niet voldoende aannemelijk gemaakt dat er niet gedurende vijf uren door het merendeel van de werknemers of machines kon worden gewerkt.

Onderneemster heeft nog bewijs aangeboden van de weersomstandigheden en de invloed daarvan op het werk en van de aard van de uitgevoerde werkzaamheden en de transformatie van het complex. Verkrijgers hebben zich bij eis er al over beklaagd dat onderneemster haar stelling ter zake van het onwerkbaar zijn van verschillende dagen onvoldoende heeft onderbouwd en slechts volstaat met verwijzen naar het overzicht van BouwSupport-Infoplaza waaruit niet blijkt of aan het criterium van artikel 11 lid 1 algemene voorwaarden wordt voldaan. Daarin heeft onderneemster geen aanleiding gezien om haar standpunt bij memorie van antwoord en bij memorie van dupliek te voorzien van aanvullende onderliggende stukken. Omdat onderneemster ruimschoots de gelegenheid heeft gehad haar stellingen nader te onderbouwen passeert arbiter haar bewijsaanbod.

Voor 2017 noteerde onderneemster (zie productie 51) 20 onwerkbare werkdagen (inclusief de twee sneeuwdagen in december), waarvan er door verkrijgers negen succesvol zijn betwist. Daarnaast noteerde onderneemster voor 2017 28 niet werkdagen (feestdagen en vakantiedagen), waarvan er vijf door verkrijgers ten onrechte zijn betwist. Dit betekent dat over 2017 11 + 28 = 39 dagen niet als werkbare werkdagen zijn aan te merken en moeten worden meegenomen in de vaststelling van de uiterste opleverdatum. Onderneemster heeft (in productie 51) onbetwist 172 werkdagen genoteerd voor 2017. Daarvan moeten de genoemde 39 dagen worden afgetrokken, zodat voor 2017 172 -/- 39 = 133 werkbare werkdagen moeten worden aangehouden. Aan het eind van 2017 resteerde van de bouwtijd dan 320 -/- 133 = 187 dagen.

Tot en met november 2018 noteerde onderneemster (zie productie 51) 26 onwerkbare werkdagen, waarvan er door verkrijgers acht succesvol zijn betwist (de dagen in december telt arbiter in verband met wat hierna volgt niet mee). Tot en met november 2018 noteerde onderneemster 31 niet werkdagen, waarvan er vijf (in de bouwvakantie) door verkrijgers ten onrechte zijn betwist. Tot en met november 2018 wordt daarom uitgegaan van 26 + 31 = 57 onwerkbare werkdagen.

Bij de aan het eind van 2017 resterende bouwtijd van 187 dagen moeten daarom 57 dagen worden opgeteld, zodat 244 dagen bouwtijd resteerden voor 2018. 2018 telde tot en met november 239 werkdagen (inclusief niet werkdagen en de onwerkbare werkdagen), te weten: in januari 23 werkdagen, in februari 20, in maart 22, in april 21, in mei 23, in juni 21, in juli 22, in augustus 23, in september 20, in oktober 23 en in november 22. Van de bouwtijd resteerde aan het eind van november 2018 dan 244 -/- 240 = 4 werkdagen.

Voor december 2018 resteerden dus nog 4 werkbare werkdagen. Donderdag 6 december 2018 was daarmee de 320^ste werkdag. Dit betekent dat de uiterste opleverdatum 7 december 2018 is. De bouwtijd is daarmee 104 dagen overschreden. De door onderneemster verschuldigde boete bedraagt daarmee 104 × € 224,26 = € 23.323,04 te verminderen met het al door onderneemster gecrediteerde bedrag van € 8.073,36, waarmee resteert door onderneemster te voldoen € 15.249,68.

Tegen de gevorderde wettelijke rente daarover vanaf 8 april 2019 is geen specifiek verweer gevoerd, zodat arbiter die als gevorderd toewijst.

Omdat aan een veroordeling tot betaling geen dwangsom kan worden verbonden, wordt die vordering afgewezen. Vergoeding voor vertraging in het voldoen van een geldsom bestaat uit (de toegewezen) wettelijke rente.

Tegen de gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten is geen ander verweer gevoerd dan dat deze niet voor toewijzing in aanmerking komen omdat de hoofdvordering dient te worden afgewezen. Op grond van de Staffel Buitengerechtelijke kosten wijst arbiter € 927,50 aan buitengerechtelijke kosten toe.

Verkrijgers hebben nog een vervangende machtiging gevorderd zodat zij de notaris opdracht kunnen geven om het toegewezen bedrag uit het depot te laten betalen en voor zover dit niet toereikend is onderneemster te veroordelen het surplus te voldoen. Onderneemster heeft deze vordering onbesproken gelaten, zodat arbiter ook die vordering toewijst. In verband daarmee zal hij aan de veroordeling van onderneemster tot betaling de bepaling toevoegen dat deze betaling wordt gedaan uit het depot, voor zover dit toereikend is.

Uit de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de toepasselijke algemene voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval is arbiter niet gebleken dat de in dit geschil aan de orde zijnde bedingen als oneerlijk zijn aan te merken.

Gezien de mate waarin de vorderingen zijn toegewezen, worden verkrijgers voor 40% in het ongelijk gesteld en onderneemster voor 60%.

De door de Raad gemaakte kosten hebben tot en met de datum van dit vonnis € 4.938,01 bedragen (waarvan € 857,01 aan btw).

Onderneemster wordt voor 60% in deze kosten verwezen.

Nu verkrijgers voor minder dan 75% in het ongelijk worden gesteld worden zij gelet op artikel 5 lid 6 van het Geschillenreglement niet in de kosten verwezen en hebben zij recht op terugbetaling door de Raad van de aanvraagkosten ad € 370,00.

De door verkrijgers gevorderde tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand wijst arbiter af op grond van artikel 5 lid 9 van het Geschillenreglement.

Arbiter zal het vonnis, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

Dat wat meer of anders is gevorderd, zal worden afgewezen.