Rb. Arnhem, 13-06-2012, nr. 228632

Vijfstromenland en de Provincie hebben op zichzelf geen verweer gevoerd tegen tussenkomst door Bios en ZCN in dit kort geding en ook niet tegen tussenkomst door WdK. Zij zullen dan ook toegelaten worden als tussenkomende partijen. Op grond van het navolgende zullen Vijfstromenland, alsmede Bios en ZCN in de kosten in het incident worden veroordeeld. Deze kosten zullen begroot worden op nihil.

In de hoofdzaak

ZCN zal niet-ontvankelijk verklaard worden in haar vorderingen. Zij heeft niet ingeschreven op perceel 3, zodat zij niet zelf een rechtstreeks in rechte te respecteren belang heeft bij dit kort geding.

Het (spoed)eisend belang van Vijfstromenland, WdK en Bios bij hun vorderingen is gegeven. Het betreft hier immers een aanbestedingsprocedure van een perceel waar zij op hebben ingeschreven en ieder van hen probeert met dit kort geding dat perceel (alsnog) gegund te krijgen.

Vijfstromenland stelt dat WdK en Bios een irreële inschrijving hebben gedaan omdat zij allebei (bijna) 100% hebben geboden op de subgunningscriteria duurzaamheid (G2) en toegankelijkheid (G3). Vijfstromenland voert daarvoor aan – kort weergegeven – dat er enerzijds schaarste is op de markt voor groene brandstoffen en anderzijds dat er niet tijdig voldoende lagevloer minibusjes omgebouwd kunnen worden om reeds bij aanvang van de opdracht – op 1 januari 2013 – (bijna) alle ritten op groene brandstof te kunnen rijden in minibusjes. Verder kunnen niet (zo goed als) alle ritten verreden worden in minibusjes omdat er reizigers zijn die om gezondheidsredenen een taxi-indicatie hebben, aldus Vijfstromenland. Bios onderschrijft deze bezwaren van Vijfstromenland waar het de inschrijving van WdK betreft. Daarbij neemt zij het standpunt in dat WdK in strijd met de besteksvoorwaarden bij haar inschrijving geen stukken heeft gevoegd die de haalbaarheid aantonen van de door WdK geoffreerde percentages op de onderdelen duurzaamheid en toegankelijkheid, waardoor de inschrijving van WdK reeds om die reden ongeldig is, of op die onderdelen geen punten had mogen scoren.

Op de onderhavige aanbestedingsprocedure is het Bao van toepassing. Met het Bao is, op grond van de artikelen 2 en 3 Raamwet EEG-voorschriften, Richtlijn 2004/18/EG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten geïmplementeerd in de Nederlandse rechtsorde.

In artikel 2 Bao is bepaald dat aanbestedende diensten ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze behandelen en dat zij transparantie betrachten in hun handelen.

Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging te bevorderen tussen de aan de aanbestedings-procedure deelnemende ondernemingen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Dat betekent dus dat voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden. Het transparantiebeginsel heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten in de aanbestedingsstukken worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft (vgl. HR 11 november 2005, NJ 2006, 204 (Van der Stroom/ NIC c.s.) in samenhang met HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99, PbEG 2004 C118, blz. 2 (Succhi di Frutta)).

Voorts heeft te gelden dat in verband met de hiervoor genoemde grondbeginselen van het aanbestedingsrecht een inschrijving als irreëel terzijde moet worden geschoven indien op voorhand al vaststaat dat gunning van de opdracht aan de desbetreffende inschrijver direct zal leiden tot toerekenbaar tekortschieten van deze inschrijver.

Daarbij moet bedacht worden dat de Provincie als aanbestedende dienst binnen de kenbaar gemaakte (sub)gunningscriteria een zekere mate van beoordelingsvrijheid heeft.

Dit betekent dat behoudens in geval van grove fouten en andere evidente misslagen het niet aan de voorzieningenrechter is te treden in de beoordeling die het beoordelingsteam van de Provincie gegeven heeft aan de inschrijvingen. Langs deze hiervoor uitgezette lijnen zal de zaak verder beoordeeld worden.

Als eerste ligt dan de vraag voor of inschrijvers bij hun inschrijving documenten hebben moeten meesturen die aantonen dat de door hen aangeboden percentages op de onderdelen duurzaamheid (G2) en toegankelijkheid (G3) gerealiseerd zullen worden.

Ten aanzien van het te offreren percentage op het onderdeel duurzaamheid (G2) is in B.5.3 bestek opgenomen dat de inschrijver een onderbouwing dient aan te leveren waaruit blijkt dat het opgegeven percentage duurzame declarabele zones gerealiseerd kan worden en hoe dit controleerbaar is. In B.5.4 is dat ook bepaald voor het aan te bieden percentage voor het subgunningscriterium toegankelijkheid (G3). Er staat dus niet dat de inschrijver aan de hand van bij zijn inschrijving te voegen stukken, bijvoorbeeld verklaringen (van derden), moet aantonen dat zijn aangeboden percentages haalbaar zijn. Een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver heeft het bestek dan ook zo mogen opvatten dat hij bij de inschrijving slechts hoeft te motiveren, dus uiteen te zetten, waarom de door hem op deze onderdelen aangeboden percentages haalbaar zijn, dus gegevens benoemen aan de hand waarvan dat gecontroleerd kan worden, en dat de stukken waaruit die gegevens kunnen blijken pas opgestuurd hoeven te worden als het beoordelingsteam het aangeboden percentage niet realistisch voorkomt en daarom een controle wil gaan uitvoeren. Dat ligt ook in lijn met het antwoord op vraag 68 NvI 1, waaruit volgt dat de Provincie vragen kan stellen als zij de motivering van de aanbieding in de inschrijving niet geloofwaardig acht.

Kennelijk is het met betrekking tot een aantal inschrijvingen zo ook gegaan.

De Provincie heeft namelijk onweersproken verklaard dat zij alle inschrijvers vragen heeft gesteld over hun inschrijving en dat naar aanleiding daarvan WdK maar ook een aantal andere inschrijvers stukken hebben ingestuurd. Dat die stukken van WdK niet slechts verificatoire bescheiden waren, is tegenover het gemotiveerde verweer van de Provincie en WdK niet aannemelijk geworden. Volgens WdK en de Provincie ging het om bescheiden die gegevens bevatten die reeds in de inschrijving van WdK genoemd waren. Het enkele feit dat WdK niet bij inschrijving maar pas nadien deze bescheiden aan de Provincie heeft toegestuurd, heeft op grond van het vorenstaande dan ook te gelden als besteksconform.

Dat sommige andere inschrijvers, althans in ieder geval Bios zoals ter zitting is gebleken, die bescheiden al meteen met hun inschrijving hebben meegestuurd, maakt niet dat er sprake is van strijd met de grondbeginselen van het aanbestedingsrecht. Het valt namelijk niet in te zien dat een inschrijver die de in zijn inschrijving genoemde gegevens pas ter controle toestuurt nadat aan hem vragen zijn gesteld door het beoordelingsteam over het realiteitsgehalte van zijn offerte, betere gunningskansen heeft dan inschrijvers die dat direct bij de inschrijving hebben gedaan, nu het indienen van die bescheiden op zichzelf geen wijziging van de aanbieding inhoudt.

Dan is aan de orde of het beoordelingsteam van de Provincie in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat de inschrijvingen van WdK en Bios haalbaar zijn en het dus niet bij voorbaat al duidelijk is dat zij toerekenbaar tekort zullen schieten bij uitvoering van de opdracht.

Niet in geschil is dat WdK en Bios allebei hebben aangeboden om de duurzame ritten te gaan rijden op biogas, ook wel groen gas genoemd. Volgens Bios kan zij haar aanbieding waarmaken om (iets meer dan) 98% van de ritten op biogas te rijden omdat zij met CNG Net een contract heeft gesloten voor levering van biogas, in welk contract CNG Net haar onherroepelijk garandeert dat zij het door haar in de aanbestedingsprocedure aangeboden percentage kan realiseren. Hierdoor zal WdK, aldus Bios, niet in staat zijn om haar aanbod om alle ritten op groen gas te rijden waar te maken, omdat er in Nederland geen andere leveranciers zijn die over gelijke hoeveelheden groen gas kunnen beschikken als CNG Net.

WdK en de Provincie hebben aangevoerd dat WdK in staat zal zijn om overeenkomstig haar inschrijving 100% van de declarabele zones duurzaam uit te voeren, omdat WdK, zoals zij in haar inschrijving uiteen heeft gezet, met diverse aanbieders van groen gas leveringsafspraken heeft gemaakt en zij daarnaast zelf handelaar in certificaten van groen gas is geworden. Met die certificaten kan zij het tanken van gewone brandstof (grijs gas) compenseren en aldus dat grijze gas ‘vergroenen’. Op die manier kan zij ook van ritten die op (medische) indicatie verplicht met taxi’s verreden moeten worden die niet op groen gas rijden, toch duurzame ritten maken. Voor zover de bussen toch op benzine moeten worden gestart of kleine stukjes van een rit op benzine gereden moet worden, wordt dat, aldus WdK ondervangen omdat zij die gedeelten van de ritten niet declareert. Volgens WdK en de Provincie heeft WdK na vragen van het beoordelingsteam over een en ander de verificatoire bescheiden toegestuurd aan de hand waarvan de inschrijving van WdK is gecontroleerd en in orde bevonden en aldus aan haar de hoogste score is toegekend op het onderdeel duurzaamheid omdat zij voor dat subgunningscriterium het hoogste percentage heeft aangeboden. Tegenover dit gemotiveerde verweer, mede gelet op de relatieve beoordelingsvrijheid van het beoordelingsteam die eigen is aan deze wijze van aanbesteding, is niet aannemelijk geworden dat de Provincie in redelijkheid niet tot het oordeel had kunnen komen om de hoogste score toe te kennen aan WdK voor het subgunningscriterium duurzaamheid. Evenzo dat Bios hier niet op de tweede plaats heeft kunnen eindigen. Niet in geschil is namelijk dat Bios een percentage heeft aangeboden op dit onderdeel dat het dichtst bij dat van WdK ligt, en ook aan de hand van door Bios – met de inschrijving – toegestuurde stukken heeft het beoordelingsteam van de Provincie geoordeeld dat de inschrijving van Bios op dit onderdeel realistisch is.

Het vorenstaande geldt tevens ten aanzien van de toegekende scores voor het subgunningscriterium toegankelijkheid (G3). Zowel WdK als Bios hebben betoogd dat zij op dit onderdeel minder dan 100% hebben aangeboden juist omdat in verband met de

taxi-indicaties niet alle ritten met een minibusje uitgevoerd mogen worden. Dat de door hen aangeboden percentages als gevolg van de te rijden taxiritten te hoog zijn, is niet evident, nu uit het bestek juist volgt dat het aantal taxiritten geen hard gegeven is. Ter zitting hebben Vijfstromenland, WdK en Bios dan ook allemaal een ander aantal bussen genoemd dat in verband met de aangeboden percentages volgens hen minimaal inzetbaar moet zijn om de opdracht uit te kunnen voeren. Dat is eigen aan een aanbestedingsprocedure. Het betreft immers een wedstrijd. Om de opdracht gegund te krijgen zal een inschrijver dus scherp moeten offreren en daarbij inventief moeten zijn. Kennelijk was WdK dat en in iets mindere mate ook Bios, nu de Provincie heeft verklaard dat zij één en ander aan de hand van toegestuurde bescheiden heeft gecontroleerd en in orde bevonden, ook dat op basis van afspraken die WdK en Bios met voertuigleveranciers hebben gemaakt genoeg busjes voor de opgegeven percentages gereed zullen zijn om op 1 januari 2013 de opdracht uit te kunnen voeren zonder toerekenbaar te kort te schieten.

Mede gelet op de terughoudendheid die de voorzieningenrechter heeft te betrachten, is dan ook niet aannemelijk geworden dat het beoordelingsteam van de Provincie een grove fout heeft gemaakt of dat zijn oordeel dat één en ander wel met elkaar in overeenstemming is, op een evidente misslag berust en is dus ook niet aannemelijk gemaakt dat de inschrijvingen van WdK en Bios ongeldig hadden moeten worden verklaard of dat zij op de onderdelen duurzaamheid en toegankelijkheid geen punten hadden mogen scoren. Dat brengt mee dat er ook geen grond is voor een herbeoordeling van de inschrijvingen of voor een heraanbesteding.

Dan resteert de vraag of in verband met de genoemde grondbeginselen van het aanbestedingsrecht de Provincie haar voorgenomen gunningsbeslissing voldoende heeft gemotiveerd. Op grond van artikel 6 van de Wet Implementatie Rechtsbescherming-richtlijnen Aanbesteden (Wira) moeten in de voorlopige gunningsbeslissing alle relevante redenen worden vermeld die tot die beslissing hebben geleid. Daarbij dient echter de kanttekening geplaatst te worden dat het een aanbestedende dienst – in beginsel – vrijstaat zijn beslissing nader te motiveren, mits zulks gebeurt op een zodanig tijdstip dat de betreffende inschrijver zich daartegen nog kan verweren in een procedure waarin die beslissing door hem wordt aangevallen (zie ook Pijnacker Hordijk e.a., Aanbestedingsrecht, vierde druk, pagina's 530 en 531). Blijkens de parlementaire geschiedenis van de Wira (Tweede Kamer 2008-2009, 32 027, nr. 3, pagina 18) kan het niet-nakomen van de verplichting ex artikel 6 Wira slechts leiden tot verlenging van de zogenaamde alcateltermijn. Het bepaalde in dat artikel dient namelijk enkel om een effectieve rechtsbescherming van een afgewezen inschrijver mogelijk te maken.

Bij brief van 3 april 2012 heeft de Provincie in een tabel de scores weergegeven van de winnaar en die van de desbetreffende inschrijver aan wie de brief is gericht.

Daarbij heeft de Provincie geschreven dat de scores (onder meer) wat betreft de punten voor de onderdelen G2 en G3, dus voor duurzaamheid en toegankelijkheid, gebaseerd zijn op de kwantitatieve opgave van de inschrijvers, dus op de door hen geoffreerde percentages en voorts dat deze opgaven zijn getoetst door deskundigen. Van de inschrijvers mag worden verwacht dat zij wel hebben begrepen dat het beoordelingsteam de inschrijvingen heeft gecontroleerd op hun haalbaarheid, vervolgens 50 punten heeft toegekend aan de inschrijver die op het onderdeel G2, dus duurzaamheid het hoogst haalbare percentage heeft aangeboden, evenals 50 punten voor de inschrijver die voor toegankelijkheid (G3) het hoogst haalbare percentage heeft geoffreerd en aan de hand van de formule in het bestek punten aan de overige inschrijvers heeft toegekend. Voor zover hiermee op dat moment onvoldoende inzichtelijk is gemaakt waarom de afgewezen inschrijvers niet gewonnen hebben, kan geoordeeld worden dat het nadien wel duidelijk is geworden, in ieder geval tijdens de zitting in dit kort geding. De Provincie heeft daarmee in voldoende mate voldaan aan haar motiveringsplicht. Nu de afgewezen inschrijvers weten waarom zij hebben verloren, daarover ter zitting debat is gevoerd en bedacht moet worden dat op de aanbestedende dienst niet de verplichting rust om afgewezen inschrijvers documenten betreffende de afwijzing te geven, meer in het bijzonder dat de aanbestedende dienst niet gehouden is inzage te geven in de aanbieding van de winnaar, is er ook geen grond voor verlenging van de zogenoemde alcateltermijn.

De slotsom van al het vorenstaande is dan ook dat de vorderingen van Vijfstromenland zullen worden afgewezen. Dat houdt in dat de vorderingen van Bios toegewezen zullen worden voor zover die zien op afwijzing van de vorderingen van Vijfstromenland, maar dat voor het overige ook de vorderingen van Bios afgewezen zullen worden. Dit alles brengt verder mee dat de vorderingen van WdK zullen worden toegewezen, evenwel op de wijze als hierna volgt omdat de Provincie niet verplicht kan worden tot gunning van de opdracht.

Vijfstromenland, Bios en ZCN zullen als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partijen in kosten van deze procedure worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Provincie worden tot op heden begroot op: