RvS, 30-01-2013, nr. 201204967/1/A1

Ingevolge artikel 3.6, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet ruimtelijke ordening kan bij een bestemmingsplan worden bepaald dat burgemeester en wethouders met inachtneming van de bij het plan te geven regels van bij het plan aan te geven regels ontheffing kunnen verlenen.

Ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Museumplein e.o." rust op het gedeelte van het perceel waar het hoofdgebouw is gelegen, de bestemming "Woondoeneinden (W)" met de nadere aanduiding "winkelconcentratiegebied".

Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de planvoorschriften zijn de als zodanig op de kaart bestemde gronden aangewezen voor al dan niet gestapelde woningen, met inbegrip van daarbij behorende bergingen en nevenruimten.

Ingevolge het tweede lid mag op/in de in het eerste lid vermelde gronden slechts worden gebouwd ten dienste van de aldaar vermelde bestemming met inachtneming van het bepaalde in artikel 8.

Ingevolge het derde lid, aanhef en onder a, geldt in afwijking van het bepaalde in het eerste en tweede lid dat daar waar en voor zover zulks op de kaart nader is aangeduid met "winkelconcentratiegebied", de kelder, het souterrain en de eerste bouwlaag mogen worden gebouwd en gebruikt als winkel, horeca, doeleinden van handel en bedrijf of maatschappelijke doeleinden, met dien verstande dat het maximum aantal horecavestigingen per winkelconcentratiegebied (respectievelijk Pieter Cornelisz. Hooftstraat/Van Baerlestraat en Van Baerlestraat/Roelof Hartplein/Roelof Hartstraat) vijftien mag bedragen. Voor de toegestane functies geldt een maximumvloeroppervlakte van 200 m2 per vestiging.

Op het gedeelte van het perceel waar de achteraanbouw is gelegen, rust de bestemming "Tuinen I".

Ingevolge artikel 14, eerste lid, zijn de als zodanig op de kaart bestemde gronden aangewezen voor tuinen en daarbij behorende voetpaden met uitsluiting van elk gebruik voor parkeerdoeleinden.

Ingevolge het tweede lid mogen op de in het eerste lid vermelde gronden slechts bouwwerken, geen gebouwen zijnde, worden gebouwd ten dienste van de aldaar vermelde bestemming.

Ingevolge het vijfde lid, voor zover thans van belang, zijn burgemeester en wethouders bevoegd vrijstelling te verlenen van het bepaalde in het eerste en tweede lid, in dier voege, dat op de gronden grenzend aan het op de kaart als zodanig aangeduide winkelconcentratiegebied Van Baerlestraat/Roelof Hartplein/Roelof Hartstraat bebouwing mag worden opgericht ten behoeve van de aangrenzende bebouwing, met dien verstande dat de maximum bouwhoogte 3,5 m bedraagt en de maximum vloeroppervlakte 50 m2.

Ingevolge artikel 19, eerste lid, aanhef en onder c, voor zover thans van belang, zijn, indien niet op grond van een andere bepaling van deze voorschriften vrijstelling kan worden verleend, burgemeester en wethouders bevoegd vrijstelling te verlenen van de desbetreffende bepalingen van het plan, in dier voege dat de in de voorschriften toegestane maximum bouwhoogten, anders dan bedoeld onder c, met ten hoogste 8 m worden overschreden ten behoeve van schoorstenen, ventilatie-inrichtingen, antennes en reclametoestellen.

Ingevolge artikel 1, onder 19, wordt onder 'horeca' verstaan een besloten ruimte waarin het bedrijf van café, restaurant, dancing, coffeeshop, lunchroom, snackbar, cafetaria in overwegende mate wordt uitgeoefend.

Het, inmiddels gerealiseerde, bouwplan voorziet onder meer in het plaatsen van een voor het gebruik van het pand als winkel (traiteur) noodzakelijk ventilatiesysteem. De in- en uitlaat van dit systeem zijn geplaatst op het dak van de achteraanbouw aan het pand. Op grond van een eerder verleende bouwvergunning als bedoeld in artikel 14, vijfde lid, van de planvoorschriften, is het toegestaan de achteraanbouw, die is gelegen op gronden met de bestemming "Tuinen I", als winkel te gebruiken. Teneinde de leidingen van het ventilatiesysteem aan het oog te onttrekken, is een aanpassing aan de achteraanbouw voorzien, waardoor deze de toegestane hoogte van 3,5 m overschrijdt. Om realisering ervan niettemin mogelijk te maken, heeft het dagelijks bestuur bij besluit van 14 april 2011 ontheffing van het bestemmingsplan verleend als bedoeld in artikel 3.6, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wro, gelezen in verbinding met artikel 19, eerste lid, aanhef en onder c, van de planvoorschriften.

[appellant sub 2] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het gebruik van het pand in strijd is met het bestemmingsplan. Hiertoe voert zij aan dat dat gebruik als horeca moet worden aangemerkt, en dat het ingevolge artikel 3 van de planvoorschriften maximaal toegelaten aantal horecavestigingen al in het betreffende winkelconcentratiegebied aanwezig is.

Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 9 juni 2010 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=PEXbghjCEnI%3D">200908220/1/H1a>), is een wezenlijk kenmerk van een horecabedrijf dat daar bedrijfsmatig dranken en etenswaren worden verstrekt teneinde deze ter plaatse te nuttigen en dat een zodanig bedrijf zich daarin onderscheidt van inrichtingen dan wel winkels waar dranken en etenswaren uitsluitend worden verkocht en waar niet door middel van bijvoorbeeld de aanwezigheid van zitplaatsen uitdrukkelijk de gelegenheid wordt geboden het gekochte onmiddellijk te nuttigen. Nu, naar ter zitting desgevraagd is bevestigd, het pand er niet op is ingericht dat gekochte gerechten en dranken ter plaatse kunnen worden genuttigd, maar deze uitsluitend aan huis worden bezorgd, is de rechtbank terecht tot de conclusie gekomen dat het bedoelde gebruik niet in strijd is met het bestemmingsplan.

Het betoog faalt.

[appellant sub 2] betoogt voorts dat de rechtbank onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 10 augustus 2011 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=W09X5wUirgE%3D">201101063/1/H1a> ten onrechte heeft overwogen dat niet op voorhand duidelijk is dat door verwezenlijking van een alternatief plan een aan het bouwplan gelijkwaardig resultaat kan worden bereikt met aanmerkelijk minder bezwaren. Zij voert hiertoe aan dat tegen een eerder bouwplan voor het veranderen van het pand in een winkel (traiteur), waarvoor het college bij besluit van 30 maart 2010 bouwvergunning heeft verleend, aanmerkelijk minder bezwaren zijn ingebracht dan tegen het onderhavige bouwplan.

Vergunninghoudster heeft de aanvraag voor het bouwplan waarop [appellant sub 2] doelt naar aanleiding van bezwaren van omwonenden ingetrokken en het bouwplan met inachtneming van die bezwaren aangepast. Dit aangepaste bouwplan, waarbij het ventilatiesysteem niet langer op het dak van het hoofdgebouw is voorzien, maar in de kelder van het pand, is het voorwerp van deze procedure. De rechtbank heeft terecht overwogen dat dit bouwplan door het dagelijks bestuur dient te worden beoordeeld. Gezien het voorgaande, is zij voorts met juistheid tot de conclusie gekomen dat niet op voorhand duidelijk is geworden dat voor dit bouwplan een alternatief bestaat waarmee met aanmerkelijk minder bezwaren een gelijkwaardig resultaat kan worden bereikt. De enkele omstandigheid dat [appellant sub 2] bezwaren heeft tegen dit bouwplan, maakt dat niet anders.

Het betoog faalt.

[appellant sub 2] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het dagelijks bestuur zich op het standpunt kon stellen dat de ozoninstallatie die deel uitmaakt van het ventilatiesysteem, kan worden aangemerkt als een doelmatige ontgeuringsinstallatie als bedoeld in artikel 4.110 van het Besluit algemene regels voor inrichtingen milieubeheer, gelezen in verbinding met artikel 4.107, eerste lid, aanhef en onder b, van de Regeling algemene regels voor inrichtingen milieubeheer. In verband hiermee voert zij aan dat zij tevergeefs heeft geprobeerd technische informatie over deze installatie te verkrijgen en dat het op de weg van het dagelijks bestuur had gelegen deze informatie te achterhalen en bekend te maken.

De rechtbank is er terecht van uitgegaan dat het dagelijks bestuur met het memo van 1 december 2010 van E. de Groot, milieu-inspecteur van het stadsdeel, voldoende heeft onderbouwd dat aan de voornoemde bepalingen kon worden voldaan. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat volgens het memo de afgezogen dampen worden afgevoerd door een doelmatige ontgeuringsinstallatie, en dat daarvoor een ozoninstallatie zal worden geplaatst die beproefd en gecertificeerd is. Dat het dagelijks bestuur [appellant sub 2] niet van de bedoelde, inmiddels overgelegde, technische gegevens heeft voorzien, maakt niet dat de installatie ondeugdelijk is. Ter zitting is gebleken dat [appellant sub 2], haar gemachtigde, noch het technisch adviesbureau Booms & Kuipers, dat in opdracht van [appellant sub 2] een rapport heeft opgesteld, om de bedoelde gegevens heeft verzocht.

Het betoog faalt.

[appellant sub 2] betoogt ten slotte dat de rechtbank heeft miskend dat het dagelijks bestuur aan haar een dwangsom is verschuldigd wegens het niet tijdig beslissen op haar bezwaarschrift van 9 december 2011 tegen het besluit van 3 december 2010. Volgens haar heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat de ingebrekestelling die zij bij brief van 8 april 2011 aan het dagelijks bestuur heeft gezonden, prematuur was, nu het dagelijks bestuur uiterlijk op 9 april 2011 een besluit op bezwaar had moeten nemen. Uit de circulaire van 19 november 2008 van het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties inzake de Wet dwangsom en beroep bij niet tijdig beslissen blijkt dat een ingebrekestelling die per abuis een dag te vroeg wordt verzonden, door het bestuursorgaan als geldig moet worden beschouwd, aldus [appellant sub 2].

Ingevolge artikel 1:3 van Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) wordt onder een besluit verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling.

Ingevolge artikel 7:10, eerste lid, beslist het bestuursorgaan binnen zes weken of - indien een commissie als bedoeld in artikel 7:13 is ingesteld - binnen twaalf weken, gerekend vanaf de dag na die waarop de termijn voor het indienen van het bezwaarschrift is verstreken.

Ingevolge het derde lid kan het bestuursorgaan de beslissing voor ten hoogste zes weken verdagen.

Ingevolge het vierde lid, aanhef en onder c, is verder uitstel mogelijk indien dit nodig is in verband met de naleving van wettelijke voorschriften.

Ingevolge artikel 4:17, eerste lid, verbeurt het bestuursorgaan, indien een beschikking op aanvraag niet tijdig wordt gegeven, aan de aanvrager een dwangsom voor elke dag dat het in gebreke is, doch voor ten hoogste 42 dagen. De Algemene termijnenwet is op laatstgenoemde termijn niet van toepassing.

Ingevolge het tweede lid bedraagt de dwangsom de eerste veertien dagen € 20,00 per dag, de daaropvolgende veertien dagen € 30,00 per dag en de overige dagen € 40,00 per dag.

Ingevolge het derde lid is de eerste dag waarover de dwangsom verschuldigd is, de dag waarop twee weken zijn verstreken na de dag waarop de termijn voor het geven van de beschikking is verstreken en het bestuursorgaan van de aanvrager een schriftelijke ingebrekestelling heeft ontvangen.

Ingevolge artikel 8:4, aanhef en onder j, voor zover thans van belang, kan geen beroep worden ingesteld tegen een besluit als bedoeld in artikel 7:10, tweede, derde of vierde lid van de Awb.

De rechtbank heeft, onder verwijzing naar artikel 8:4, aanhef en onder j, van de Awb en de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet dwangsom en beroep bij niet tijdig beslissen (Kamerstukken II 2008/09, 31 751, nr. 3, blz. 9), terecht overwogen dat verder uitstel als bedoeld in artikel 7:10, vierde lid, aanhef en onder c, van de Awb alleen met een besluit als bedoeld in artikel 1:3 van die wet kan worden verleend. In de aan [appellant sub 2] gerichte brief van 14 februari 2011 van de secretaris van de adviescommissie bezwaarschriften staat dat toepassing wordt gegeven aan het bepaalde in artikel 7:10, vierde lid, onder c, van de Awb. De rechtbank heeft terecht overwogen dat volgens het door de secretaris van het stadsdeel vastgestelde ondermandaatbesluit van 4 mei 2010, de secretaris van de adviescommissie bezwaarschriften niet bevoegd is een besluit op grond van deze bepaling te nemen. Niet is gebleken dat aan de mededeling in de brief van 14 februari 2011 dat toepassing is gegeven aan artikel 7:10, vierde lid, aanhef onder c, een besluit van het dagelijks bestuur of een bevoegdelijk namens hem genomen besluit ten grondslag ligt. Gelet hierop komt aan de mededeling dat aan die bepaling toepassing wordt gegeven, geen betekenis toe. De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat op die datum geen uitstel is verleend. Zij heeft eveneens terecht overwogen dat aan het verdagingsbesluit dat de secretaris op 15 juni 2011 ingevolge artikel 7:10, derde lid, van de Awb heeft genomen, en waartoe hij op grond van het ondermandaatbesluit bevoegd was, geen betekenis toekomt, nu, zoals blijkt uit hetgeen hierna wordt overwogen, dit besluit is genomen na het verstrijken van de termijn waarbinnen het dagelijks bestuur op de bezwaren diende te beslissen.

Anders dan de rechtbank heeft overwogen, stelt de Afdeling vast dat het dagelijks bestuur op uiterlijk 8 april 2011 op de bezwaren diende te beslissen. Voorts wordt overwogen dat in artikel 4:17, derde lid, van de Awb is bepaald dat de eerste dag waarover een dwangsom is verschuldigd, de dag is waarop twee weken zijn verstreken na de dag waarop de termijn voor het geven van de beschikking is verstreken en het bestuursorgaan van de aanvrager een ingebrekestelling heeft ontvangen. De Afdeling ziet, anders dan de rechtbank heeft overwogen, geen grond om ter beantwoording van de vraag of een ingebrekestelling prematuur is, niet van de ontvangstdatum daarvan uit te gaan. Nu de ingebrekestelling blijkens de daarop geplaatste stempel door het dagelijks bestuur op 12 april 2011 is ontvangen, hetgeen door hem ter zitting is bevestigd, is deze niet prematuur. De eerste dag na het verstrijken van de tweewekentermijn als bedoeld in artikel 4:17, derde lid, van de Awb, is 27 april 2011. Aangezien het dagelijks bestuur op die dag nog geen besluit op de bezwaren van [appellant sub 2] had genomen, is het aan haar een dwangsom verschuldigd. De rechtbank heeft dit niet onderkend.

Het betoog slaagt.

Het dagelijks bestuur draagt terecht voor dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het dagelijks bestuur in het besluit van 12 juli 2011 niet kenbaar heeft gemotiveerd dat het de besluiten van 3 december 2010 en 14 april 2010 op de grondslag van de bezwaren van [appellant sub 2] heeft heroverwogen. In het advies van de adviescommissie bezwaarschriften, dat het dagelijks bestuur aan het besluit van 12 juli 2011 ten grondslag heeft gelegd, is de adviescommissie ingegaan op de bezwaren die van [appellant sub 2] tegen de besluiten van 3 december 2010 en 14 april 2011 heeft ingebracht. Uit het dictum van de aangevallen uitspraak blijkt echter niet dat de rechtbank het besluit van 12 juli 2011 wegens het ontbreken van een kenbare motivering heeft vernietigd. Het betoog leidt daarom in zoverre niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak.

Het dagelijks bestuur betoogt dat de rechtbank, door hem te veroordelen in de vergoeding van de kosten van de bezwaarfase, in strijd met artikel 8:69, eerste lid, van de Awb, buiten de grenzen van het geschil is getreden.

[appellant sub 2] heeft in haar bezwaarschrift tegen het besluit van 3 december 2010 niet verzocht om vergoeding van door haar in bezwaar gemaakte kosten. In haar bezwaarschrift tegen de bij besluit van 14 april 2011 verleende ontheffing, heeft zij daarom wel verzocht. Zoals hiervoor is overwogen, heeft het dagelijks bestuur de ontheffing terecht verleend. De rechtbank is daarom buiten de grenzen van het geschil getreden door, zelf voorziend, over te gaan tot vergoeding van de kosten voor het indienen door [appellant sub 2] van het bezwaarschrift tegen het besluit van 14 april 2011.

Het betoog slaagt.

Het hoger beroep van het dagelijks bestuur is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover de rechtbank is overgegaan tot vergoeding van de door [appellant sub 2] gemaakte kosten voor het indienen van het bezwaarschrift tegen het besluit van 14 april 2011.

Het hoger beroep van [appellant sub 2] is eveneens gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd voor zover de rechtbank heeft nagelaten het besluit van 20 juli 2011 te vernietigen. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het door [appellant sub 2] tegen dat besluit ingestelde beroep alsnog gegrond verklaren en dat besluit alsnog vernietigen.

De aangevallen uitspraak wordt voor het overige bevestigd.

De Afdeling ziet aanleiding om met betrekking tot de verschuldigdheid en de hoogte van de dwangsom in verband met het niet tijdig beslissen door het dagelijks bestuur op de bezwaren van [appellant sub 2], met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb, zelf in de zaak te voorzien. In dit verband wordt het volgende overwogen.

Ingevolge artikel 4:17, derde lid, gelezen in verbinding met het eerste lid, van de Awb, is de eerste dag waarop het dagelijks bestuur in gebreke is en waarover het een dwangsom is verschuldigd, 27 april 2011. Ingevolge artikel 4:17, eerste lid, van de Awb is het dagelijks bestuur voor ten hoogste 42 dagen een dwangsom verschuldigd. Nu het niet eerder dan bij besluit van 12 juli 2011 op de bezwaren van [appellant sub 2] heeft beslist, is het, mede gelet op artikel 4:17, tweede lid, van de Awb, aan haar de maximale dwangsom ten bedrage van € 1.260,00 verschuldigd.

Het dagelijks bestuur dient ten aanzien van [appellant sub 2] op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

verklaart het hoger beroep van het dagelijks bestuur van het stadsdeel Zuid tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 3 april 2012 in zaak nr. 11/4094 gegrond;

vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover de rechtbank is overgegaan tot vergoeding van de door [appellant sub 2] gemaakte kosten voor het indienen van het bezwaarschrift tegen het besluit van 14 april 2011;

verklaart het hoger beroep van [appellant sub 2] gegrond;

vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover de rechtbank heeft nagelaten het beroep van [appellant sub 2] tegen het besluit van het dagelijks bestuur van 20 juli 2011, kenmerk 2011-6986, gegrond te verklaren;

verklaart het beroep tegen dat besluit gegrond;

vernietigt dat besluit;

bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;

bepaalt dat het dagelijks bestuur van het stadsdeel Zuid aan [appellant sub 2] een dwangsom is verschuldigd van € 1.260,00 (zegge: twaalfhonderdzestig euro);

bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het besluit van 20 juli 2011;

veroordeelt het dagelijks bestuur van het stadsdeel Zuid tot vergoeding van bij [appellant sub 2] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 472,00 (zegge: vierhonderdtweeënzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

gelast het dat dagelijks bestuur van het stadsdeel Zuid aan [appellant sub 2] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 156,00 (zegge: honderdzesenvijftig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. P.J.J. van Buuren, voorzitter, en mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck en mr. R. Uylenburg, leden, in tegenwoordigheid van mr. V. van Dorst, ambtenaar van staat.

w.g. Van Buuren w.g. Van Dorst

voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 30 januari 2013

531-619.