Hof Leeuwarden, 08-05-2012, nr. 200.059.916/01

Alsnog te verklaren voor recht dat er sprake is geweest van een kennelijk onredelijk ontslag.

[geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellante] aan schadevergoeding van € 15.455,62 dan wel een door Uw Gerechtshof te bepalen vergoeding naar billijkheid.

Betaling van [geïntimeerde] van de kosten in beide instanties.”

Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:

“het vonnis van de rechtbank te Assen op 15 december 2009 (…) gewezen (zo nodig met verbetering en/of aanvulling van gronden) te bekrachtigen, zulks met veroordeling van [appellante] in de kosten van de beide instanties.”

Vervolgens heeft [appellante] een akte uitlating, tevens overlegging van een productie genomen, waarop [geïntimeerde] een antwoordakte heeft genomen.

Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven

[appellante] heeft acht grieven opgeworpen.

De beoordeling

Tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter weergegeven onder het kopje "De vaststaande feiten" van het vonnis van 15 december 2009 zijn geen grieven gericht. Het hof zal die feiten hierna herhalen, aangevuld met een aantal feiten die in hoger beroep ook als vaststaand kunnen worden aangemerkt.

[appellante], geboren [geboortedatum], is sinds 1 februari 1995 werkzaam geweest bij [geïntimeerde] als parttime verkoopster tegen een bruto maandsalaris van

€ 788,15 exclusief vakantietoeslag.

[geïntimeerde] bestond medio 2008 uit twee kledingwinkels, genaamd [kledingwinkel 1] en [kledingwinkel 2] (hierna: [kledingwinkel 2]). De beide winkels waren op loopafstand van elkaar in [woonplaats] gelegen. In beide vestigingen waren drie werknemers werkzaam. [appellante] was werkzaam in [kledingwinkel 2].

Bij brief aan het CWI van 24 juli 2008 heeft [geïntimeerde] om bedrijfseconomische redenen (te weten de voorgenomen sluiting van het verliesgevende [kledingwinkel 2] per 1 januari 2009) om een ontslag¬vergunning verzocht voor twee werknemers, waaronder [appellante].

Bij beslissing van 17 september 2008 heeft het CWI de gevraagde toestemming geweigerd, omdat - kort gezegd - [geïntimeerde]’s het afspiegelings¬beginsel ten onrechte alleen op het personeel van [kledingwinkel 2] had toegepast, terwijl [kledingwinkel 2] en [kledingwinkel 1] niet als twee zelfstandige bedrijfsvestigingen aan te merken waren.

In september 2008 is [appellante] opmerkzaam gemaakt op de mogelijkheid om als [kledingwinkel 2] op zou houden te bestaan bij herenmodezaak [herenmodezaak] (hierna: [herenmodezaak]) te gaan werken. Zij is daar niet op ingegaan.

Op 21 oktober 2008 heeft [geïntimeerde] nogmaals om een ontslagvergunning wegens bedrijfseconomische redenen voor [appellante] verzocht, waarbij zij de beide vestigingen heeft gepresenteerd als één onderneming en het afspiegelings¬beginsel ook in die zin heeft toegepast. Het CWI heeft bij op 27 november 2008 verzonden beslissing toestemming verleend om de arbeidsverhouding met [appellante] op te zeggen.

Aan de toestemming is de voorwaarde verbonden dat [geïntimeerde]’s binnen 26 weken na bekendmaking van deze toestemming geen werknemer in dienst zal nemen voor het verrichten van werkzaamheden van dezelfde aard, dan nadat zij [appellante] in de gelegenheid heeft gesteld haar vroegere werkzaamheden op de gebruikelijke voorwaarden te hervatten.

[geïntimeerde]’s heeft de arbeidsovereenkomst met gebruikmaking van de CWI-toestemming opgezegd per 1 maart 2009.

[appellante] heeft tussen 23 november 2008 en 1 maart 2009 geen werkzaamheden voor [geïntimeerde]’s meer verricht. Rond 23 december 2008 heeft [kledingwinkel 2] haar deuren gesloten.

Op 22 december 2008 heeft [appellante] zich in verband met een operatie aan haar knieën ziek gemeld.

De procedure in eerste aanleg

[appellante] heeft in eerste aanleg een verklaring voor recht gevorderd dat er sprake is van kennelijk onredelijk ontslag, alsmede veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een (door [appellante] volgens de zogenoemde kantonrechtersformule berekende) schadevergoeding van € 15.455,62.

Zij heeft daartoe gesteld dat [geïntimeerde] als haar werkgever onder voorgewende of valse reden een ontslagvergunning heeft verkregen van het CWI, dat het CWI op onjuiste gronden het afspiegelingsbeginsel heeft toegepast en voorts dat de gevolgen van de opzegging voor [appellante] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [geïntimeerde], als gevolg waarvan haar, [appellante], een vergoeding toekomt.

[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd.

Bij het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter de vorderingen afgewezen onder veroordeling van [appellante] in de proceskosten. De kantonrechter heeft daartoe, kort samengevat, overwogen dat - met betrekking tot het gebruik van de vergunning van het CWI - de bedrijfseconomische noodzaak om arbeidsplaatsen te laten vervallen door [appellante] niet is bestreden en dat niet geoordeeld kan worden dat het CWI op een onjuiste wijze aan de afspiegelings¬regel heeft getoetst. Met betrekking tot het gevolgencriterium heeft de kantonrechter overwogen dat de door [appellante] aangevoerde omstandigheden, afgezet tegen het evident grote belang van [geïntimeerde], niet kunnen leiden tot het oordeel dat het gegeven ontslag kennelijk onredelijk is.

De beoordeling van de grieven

In de introductie op haar grieven stelt [appellante] dat zij beoogt het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen en dat zij “de omvang van de beoordeling niet beperkt wenst te zien door de hierna te formuleren grieven”.

[appellante] verliest hierbij evenwel de belangrijkste consequentie van het in hoger beroep geldende grievenstelsel uit het oog, te weten dat de appelrechter gebonden is aan eindbeslissingen van de rechter in eerste aanleg, voor zover deze niet worden aangevallen met een behoorlijk in het appelgeding naar voren gebrachte grief.

Het hof stelt vast dat de grieven in dit geval de strekking om het geschil in volle omvang voor te leggen missen en uitsluitend tegen het oordeel van de kantonrechter op het punt van het gevolgencriterium zijn gericht. De overige oordelen van de kantonrechter worden door de grieven immers niet apart bestreden.

Het hof stelt bij de beoordeling van de grieven het volgende voorop.

Artikel 7:681 lid 1 BW bepaalt dat indien een van de partijen de arbeidsovereenkomst, al of niet met inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding kan toekennen. Daartoe dient eerst de vraag te worden beantwoord of de opzegging kennelijk onredelijk is. Eerst indien het antwoord bevestigend is, komt de schadevergoeding aan de orde.

Op grond van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW zal opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever onder andere kennelijk onredelijk kunnen worden geacht, wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging.

Bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, dient de rechter alle omstandigheden van het geval, zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden, in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen (onder meer HR 15 februari 2008, LJN: BC2206). Evenwel kunnen nadien intredende omstandigheden in aanmerking worden genomen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormelde tijdstip kon worden verwacht (o.a. HR 8 april 2011, LJN: BP4804).

Het hof stelt vast dat de bedrijfseconomische noodzaak voor het vervallen van [appellante]’s arbeidsplaats, gegeven het feit dat daar niet tegen is gegriefd, in dit hoger beroep niet ter discussie staat.

Met de grieven I tot en met IV alsmede grief VII komt [appellante] op tegen het niet honoreren van haar standpunt dat [geïntimeerde]’s onvoldoende heeft gedaan om haar te herplaatsen, te re-integreren en/of aan passend werk elders te helpen.

[appellante] heeft [geïntimeerde] allereerst verweten dat zij haar niet in aanmerking heeft gebracht voor andere passende functies, terwijl deze gedurende en ook na de beëindiging van het dienstverband binnen de onderneming beschikbaar waren.

Het gaat [appellante] daarbij naar het hof begrijpt om de functie van haar collega [collega] bij [kledingwinkel 1] en om de vacature waar [geïntimeerde]’s medio augustus 2008 mee adverteerde en waarop mevrouw [collega 2] werd aangenomen.

Uit de stukken blijkt dat het hier op de keper beschouwd om een en dezelfde werkplek ging: de bedoelde personeelsadvertentie had ten doel om met spoed en in beginsel tijdelijk (zoals de als productie 4 bij inleidende dagvaarding overgelegde advertentie ook vermeldt) in het overhaaste vertrek van [collega], dat zich begin augustus voordeed, te voorzien. Tussen partijen staat verder vast – [appellante] heeft dat althans niet weersproken – dat de arbeidsverhouding met de aldus tijdelijk aangetrokken mevrouw [collega 2] door [geïntimeerde] reeds op 18 oktober 2008 is beëindigd. Het gegeven dat niet [appellante], maar een van de andere verkoopsters van [kledingwinkel 2] uiteindelijk op de arbeidsplaats van [collega]/[collega 2] bij [kledingwinkel 1] is geplaatst vloeit voort uit de toepassing van het afspiegelingsbeginsel, hetwelk in hoger beroep niet meer ter discussie staat.

Dat [geïntimeerde]’s voor het overige nog vacatures open heeft gesteld dan wel verkoopsters heeft aangenomen, is gesteld noch gebleken. Voor zover [appellante] heeft willen betogen dat de arbeidsplaats van mevrouw [collega 3] als zodanig moet worden aangemerkt, merkt het hof op dat deze laatste klaarblijkelijk eerst sinds juli 2009 in het bedrijf aanwezig is en dat onvoldoende is weersproken dat zij als VMBO-studente hand- en spandiensten verricht, welke zich niet met de taken van een verkoopster laten vergelijken.

Gelet op het voorgaande valt zonder nadere onderbouwing, die hier ontbreekt, niet in te zien dat binnen de onderneming passende functies aanwezig waren waar [appellante] voor in aanmerking kwam c.q. had moeten worden gebracht. Het verwijt dat zij [geïntimeerde]’s op dat punt heeft gemaakt stuit daarop af.

[appellante] verwijt [geïntimeerde]’s voorts dat zij zich na [appellante]’s ziekmelding d.d. 22 december 2008 niet actief op haar re-integratie heeft toegelegd. Gelet op [appellante]’s eigen stelling dat haar ziekteperiode tot geruime tijd na het einde van haar dienstverband voortduurde en dat haar klachten van dien aard waren dat zij zelfs niet tot sollicitatie-inspanningen in staat was, gecombineerd met het gegeven dat de arbeidsrelatie nog maar korte tijd zou voortduren en [kledingwinkel 2] haar deuren intussen reeds had gesloten, treft dit verwijt naar het oordeel van het hof geen doel.

[appellante] neemt [geïntimeerde]’s ten slotte nog kwalijk dat deze de gevolgen van het ontslag niet heeft verzacht door haar elders aan een betrekking te helpen althans zich daartoe behoorlijk in te spannen.

[geïntimeerde]’s heeft zich hiertegen verweerd door te stellen dat zij zich op dit punt wel degelijk de nodige moeite heeft getroost. Zo heeft zij [appellante] actief geïnformeerd over vacatures waarvan zij op de hoogte was geraakt en heeft zij [appellante] bij verschillende collega-ondernemers aanbevolen. [geïntimeerde]’s heeft daarbij een aantal concrete voorbeelden met naam en toenaam genoemd. Verder heeft zij stukken in het geding gebracht waaruit het bestaan van contacten met collega-ondernemers over herplaatsing van [kledingwinkel 2]-medewerksters naar voren komt. Doordat [appellante] hier slechts een herhaling van haar stelling dat [geïntimeerde] op dit punt geen enkele activiteit heeft ondernomen tegenover heeft gesteld moet naar het oordeel van het hof als vaststaand worden aangenomen dat [geïntimeerde]’s wel degelijk inspanningen heeft verricht om [appellante] naar ander werk te begeleiden.

De vraag of zij (beduidend) meer had moeten doen wordt door het hof ontkennend beantwoord. [geïntimeerde] inspanningen komen overeen met wat van een ondernemer van haar betrekkelijk geringe formaat, opererend in een beperkt regionaal gebied, mag worden verwacht. Daarbij moet worden bedacht dat [geïntimeerde]’s in economisch zwaar weer verkeerde, hetgeen haar mogelijkheden tot beïnvloeding van collega-ondernemers vermoedelijk zal hebben beperkt.

Verder speelt, anders dan [appellante] meent, het gegeven dat van eigen inspanningen van [appellante] om elders passend werk te vinden onvoldoende is gebleken, wel degelijk een rol. Dat [appellante] op enig moment eigen initiatieven met het oog op het verkrijgen van een betrekking elders heeft ontplooid, is gesteld noch gebleken. Voor de per 1 januari 2009 bij [herenmodezaak] beschikbare vergelijkbare functie heeft zij geen interesse aan de dag gelegd, noch op het moment dat zij daarvoor werd benaderd (op welk moment al duidelijk was dat [kledingwinkel 2] haar deuren zou gaan sluiten), noch op het moment dat ook formeel vaststond dat zij haar baan bij [geïntimeerde]’s niet zou kunnen behouden.

Ten aanzien van haar stelling dat zij later als gevolg van haar ziekte niet tot het leveren van serieuze sollicitatie-inspanningen in staat was merkt het hof op dat, wat er overigens van die stelling ook zij, dit een omstandigheid is die niet alleen aan haar eigen zoektocht naar ander werk in de weg staat, maar ook de reële mogelijkheden van [geïntimeerde]’s om haar daarbij behulpzaam te zijn, heeft beperkt.

Onder deze omstandigheden voert het naar het oordeel van het hof te ver om van [geïntimeerde]’s te verlangen dat deze haar inspanningen zou opvoeren. De stelling van [geïntimeerde]’s inhoudend dat zij haar bemiddelingspogingen op uitdrukkelijk verlangen van [appellante] heeft gestaakt, kan daarom in het midden blijven: ook indien zulks niet komt vast te staan moet het oordeel zijn dat [geïntimeerde]’s niet kan worden verweten dat zij verdere initiatieven achterwege liet.

Gelet op het voorgaande treffen de grieven I tot en met IV alsmede grief VII geen doel.

Met grief VI legt [appellante] de meer algemene vraag of haar gelet op haar leeftijd en staat van dienst een ontslagvergoeding toekomt aan het hof voor.

Vooropgesteld zij dat ontslag om bedrijfseconomische redenen niet per definitie kennelijk onredelijk is indien een oudere werknemer daardoor werkloos wordt en inkomensschade lijdt. Het gaat bij het gevolgencriterium immers niet om het nadeel dat het ontslag zelf teweeg brengt, maar om het daaruit voor de werknemer voortvloeiende (materiële en immateriële) nadeel, gerelateerd aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen.

Het enkele feit dat [appellante] ten tijde van het ontslag 51 jaar oud was, gedurende 14 jaren naar tevredenheid bij [geïntimeerde]’s had gewerkt en geen concreet uitzicht had op vast werk elders, zodat zij zich met een inkomensterugval geconfronteerd zag, maakt dat ontslag dan ook niet kennelijk onredelijk door het ontbreken van een vergoeding. Bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel zouden moeten leiden zijn gesteld noch gebleken. Daarom slaagt grief VI niet.

Nu het ontslag niet als kennelijk onredelijk wordt aangemerkt is, zoals hiervoor onder rechtsoverweging 4.1 reeds werd uiteengezet, een schadevergoeding niet aan de orde. De tegen het niet toekennen daarvan gerichte grief VIII slaagt dan ook niet.

De kwestie die [appellante] in grief V centraal heeft gesteld, te weten de vraag of het gegeven dat zij tot 1 maart 2009 werd doorbetaald zonder daarvoor nog werkzaamheden te verrichten met een zodanige vergoeding op één lijn moet worden gesteld, kan mitsdien in het midden blijven.

Om diezelfde reden blijft het partij-debat over de vraag of [geïntimeerde] [appellante] op enig moment al dan niet een vergoeding ter hoogte van drie maandsalarissen heeft aangeboden hier onbehandeld.

De slotsom

Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellante] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (geliquideerd salaris advocaat 1,5 punt, tarief II).