Rb. Amsterdam (vzr.), 16-12-2010, nr. 474587 / KG ZA 10-2050 CdK/PV

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Sector civiel recht, voorzieningenrechter,

zaaknummer / rolnummer: 474587 / KG ZA 10-2050 CdK/PV

Vonnis in kort geding van 16 december 2010

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

JUMBODISET B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

eiseres bij dagvaarding van 16 november 2010,

advocaat mr. A.S. Rueb te Amsterdam,

tegen

de naamloze vennootschap

KPMG ACCOUNTANTS N.V.,

gevestigd te Amstelveen,

gedaagde,

advocaat mr. J.N. de Blécourt te Amsterdam.

1. De procedure

Ter terechtzitting van 30 november 2010 heeft eiseres, verder te noemen Jumbodiset, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagde, verder te noemen KPMG, heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Aan de zijde van Jumbodiset waren ter terechtzitting, voor zover van belang, aanwezig: [A], financieel directeur, en mr. W.G. Reddingius. Aan de zijde van KPMG waren aanwezig: [B], hoofd juridische zaken bij KPMG, en mr. De Blécourt. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.

2. De feiten

2.1. De naamloze vennootschap M&R de Monchy N.V. (hierna: M&R de Monchy) heeft op 5 oktober 2007 de aandelen van de besloten vennootschap Hausemann & Hotte Holding B.V. (hierna: H&H) voor een bedrag van

EUR 6.500.000,- verworven. H&H hield op haar beurt, direct dan wel indirect, alle aandelen in drie Nederlandse vennootschappen, te weten Koninklijke Jumbo Nederland B.V., de Nederlandse Spellenfabriek B.V. en Jumbo Nederland B.V., alsmede de aandelen in een achttal buitenlandse vennootschappen.

2.2. De door M&R de Monchy gekochte aandelen H&H zijn op grond van contractsoverneming overgedragen aan Jumbodiset, waarvan M&R de Monchy eveneens alle aandelen houdt. Na de overname is de naam van H&H gewijzigd in Jumbo Holding B.V. Jumbo Holding is vervolgens gefuseerd met Koninklijke Jumbo Nederland B.V. en heet thans Koninklijke Jumbo B.V. (hierna: Koninklijke Jumbo).

2.3. Voorafgaande aan de overname in 2007 heeft KPMG, in opdracht van H&H, de geconsolideerde jaarrekeningen 2005-2006 en 2006 van H&H gecontroleerd. KPMG heeft vervolgens op 21 juni 2007 een goedkeurende accountantsverklaring voor deze jaarrekening verleend.

2.4. Bij brief van 16 juni 2010 heeft BDO Investigations B.V. (hierna: BDO) aan KPMG meegedeeld dat Koninklijke Jumbo haar heeft verzocht om een second opinion aangaande de door KPMG uitgevoerde accountantscontrole met betrekking tot de geconsolideerde jaarrekeningen 2005/2006 en 2006 van H&H uit te voeren. BDO heeft KPMG in verband daarmee verzocht om de accountantsdossiers met betrekking tot H&H te mogen inzien.

2.5. Bij brief van 7 juli 2010 heeft KPMG het verzoek van BDO afgewezen.

2.6. Bij brief van 16 juli 2010 heeft mr. Reddingius, namens M&R de Monchy en haar dochtervennootschappen, waaronder als gezegd Koninklijke Jumbo, KPMG gesommeerd om het verzoek van BDO vóór 20 juli 2010 alsnog in te willigen. KPMG heeft ook aan die sommatie niet voldaan.

3. Het geschil

3.1. Jumbodiset vordert samengevat - KPMG, op straffe van verbeurte van een dwangsom, te veroordelen binnen zeven dagen een afschrift van het complete accountantsdossier van KPMG met betrekking tot de jaarrekeningen van H&H over de jaren 2005-2006 en 2006 aan BDO te verstrekken, vermeerderd met de proceskosten en de wettelijke rente daarover.

3.2. Jumbodiset stelt daartoe dat bij de onderhandelingen in het kader van de overname van H&H de jaarrekeningen 2005-2006 en 2006 als uitgangspunt hebben gediend. Inmiddels is echter gebleken dat deze jaarrekeningen geen juist beeld geven van de werkelijkheid. Zo is het eigen vermogen van H&H per 31 december 2006 te hoog voorgesteld, is materiele vaste activa voor een bedrag van EUR 440.000,00 niet aanwezig gebleken en wordt een bedrag van EUR 3.112.000,- aan gecumuleerde verliezen door de Duiste belangstingdienst niet erkend als gevolg van het niet voorhanden zijn van goede financiele dossiers met betrekking tot de Duitse dochtervernootschap Jumbo Spiele GmbH. Als gevolg daarvan dient in Duitsland de komende jaren EUR 980.000,-- meer vennootschapsbelasting te worden betaald. Als gevolg van al deze feiten, die niet in de door KPMG goedgekeurde jaarrekeningen zijn voorzien, wordt er door Jumbodiset een schade van ongeveer EUR 2.102.000,00 geleden. Indien Jumbodiset van deze financiele tegenvallers op de hoogte was geweest was zij niet tot koop van H&H overgegaan, althans was zij onder andere voorwaarden tot koop overgegaan. Hoewel de toenmalige directie van H&H primair verantwoordelijk is voor een ordentelijke gang van zaken, neemt dat echter niet weg dat het vermoeden bestaat dat KPMG onvoldoende haar controlerende taak heeft uitgevoerd. Met name heeft het er alle schijn van dat KPMG bij de door haar uitgevoerde controle in strijd met de Richtlijnen Accountantscontrole 2006 en de Nadere voorschriften Controle en Overige Standaarden 260 heeft gehandeld. KPMG heeft daarmee in strijd gehandeld met de zorgvuldigheid die een accountant in het maatschappelijk verkeer dient te betrachten en heeft aldus een onrechtmatige daad jegens Jumbodiset gepleegd. KPMG is daarmee mede aansprakelijk voor de door Jumbodiset geleden schade. Alleen door de accountantsdossier van KPMG te laten onderzoeken kan worden vastgesteld of de schade aan KPMG is toe te rekenen. Jumbodiset heeft KPMG in verband daarmee herhaaldelijk verzocht haar medewerking te verlenen aan een second opinion door een onafhankelijke accountant, teneinde vast te kunnen stellen of KPMG heeft gehandeld zoals van een zorgvuldig en bekwaam handelend accountant mag worden verwacht. Die verzoeken heeft KPMG echter afgewezen. KPMG dient daarom thans op grond van artikel 843a, eerste lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) veroordeeld te worden tot verstrekking van de complete accountantsdossier van H&H, aldus Jumbodiset.

3.3. KPMG voert verweer waarop hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

4.1. Een vordering als het onderhavige kan in kort geding alleen worden toegewezen, indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het standpunt van eiser zal volgen, bijvoorbeeld als gedaagde een kennelijk ongegrond verweer voert, en indien van eiser niet kan worden gevergd dat hij de uitslag van de bodemprocedure afwacht.

4.2. Jumbodiset baseert haar vordering op artikel 843a, eerste lid Rv. Ingevolge artikel 843a, eerste lid, Rv kan hij die daarbij rechtmatig belang heeft, op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, van degene die zijn bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft.

4.3. KPMG heeft als primair verweer aangevoerd dat Jumbodiset al sinds 2008 bekend is met de gestelde schadeposten en daarmee te lang heeft gewacht met het instellen van de onderhavige vorderingen. In dat kader heeft KPMG onder meer een beroep gedaan op artikel 6:89 BW, waarin is bepaald dat een schuldeiser tijdig bij de schuldenaar dient te klagen over een gebrekkige prestatie. KPMG wordt in deze stellingen niet gevolgd. Voorshands is niet onaannemelijk, zoals door Jumbodiset gesteld, dat de gestelde schadeposten zich op verschillende momenten hebben geopenbaard en dat, mede gelet op de gesprekken die met de Duitse fiscus zijn gevoerd, pas dit jaar de omvang van de gestelde schade voor Jumbodiset voldoende duidelijk is geworden. Bovendien mist artikel 6:89 BW naar voorlopig oordeel in het onderhavige geval toepassing. Artikel 6:89 BW ziet op de ondeugdelijk nakoming van een tussen partijen overeengekomen prestatie. Jumbodiset is echter geen partij in de tussen H&H en KPMG gesloten overeenkomst van opdracht. KPMG kan artikel 6:89 BW dan ook niet aan Jumbodiset tegenwerpen.

4.4. KPMG heeft voorts aangevoerd dat in het onderhavige geval niet aan de in artikel 843a Rv gestelde voorwaarde voor verstrekking van bescheiden wordt voldaan. KPMG stelt daartoe dat Jumbodiset geen rechtmatig belang bij de vordering heeft, dat de door Jumbodiset gevorderde bescheiden onvoldoende zijn gespecificeerd, dat Jumbodiset geen rechtsverhouding heeft met KPMG uit hoofde van de overeenkomst van opdracht en dat op haar als geheimhouder geen exhibitieplicht rust.

4.5. Bij de beoordeling wordt voorop gesteld, zoals door de Hoge Raad in het arrest van 13 oktober 2006 (LJN AW2080) is overwogen, dat de belangen die met een goede uitoefening van de taak van de externe controlerende accountant zijn gemoeid, niet beperkt zijn tot die van de rechtspersoon om wiens jaarrekening het gaat. In het maatschappelijk verkeer mogen derden verwachten dat de informatie zoals deze door, veelal verplichte, openbaarmaking van de jaarrekening en goedkeurende verklaring naar buiten komt, naar het onafhankelijke en objectief inzicht van de accountant een getrouw beeld geeft van het vermogen, het resultaat en de solvabiliteit en liquiditeit van de onderneming en dat de jaarrekening voldoet aan de vereisten die wet en (Europese) regelgeving stellen en in overeenstemming is met de normen en standaarden die te dier zake in deze beroepsgroep algemeen aanvaard worden. Ook derden moeten hun gedrag kunnen afstemmen op die informatie en bij het nemen of handhaven van hun (financiële) beslissing kunnen vertrouwen dat het gepresenteerde beeld niet misleidend is. Aldus dient deze taakuitoefening van de accountant mede een wezenlijk publiek belang.

4.6. De stelling van Jumbodiset komt er op neer dat, doordat de door KPMG gecontroleerde jaarrekeningen 2005-2006 en 2006 geen getrouw beeld zouden geven van de financiële werkelijkheid bij H&H en haar dochtervennootschappen, KPMG in strijd heeft gehandeld met de hiervoor onder 4.5 vermelde zorgvuldigheid die een accountant in het maatschappelijkverkeer ook jegens derden dient te betrachten die hun financiële beslissing afstemmen op de goedgekeurde jaarrekeningen. Daarnaast heeft Jumbodiset gewezen op de Richtlijnen Accountantscontrole 2006 en de Nadere voorschriften Controle en Overige Standaarden 260. In reactie daarop heeft KPMG gesteld dat haar ten aanzien van die posten geen verwijt kan worden gemaakt omdat zij enerzijds niet gehouden was het werk van de Duitse accountant over te doen en anderzijds omdat de jaarrekeningen voor het overige voldoen aan de algemeen aanvaarde controlegrondslagen. Een verklaring van een onafhankelijke derde die deze stellingen onderbouwen heeft KPMG echter niet overgelegd. Nu daarnaast niet is betwist dat Jumbodiset, noch de Koninklijke Jumbo, over de stukken beschikt die KPMG in haar controle van de jaarrekeningen van H&H heeft betrokken en KPMG daarnaast weigert om haar dossiers aan BDO ter beschikking te stellen, heeft dat tot gevolg dat alleen KPMG op dit moment zicht heeft op hoe zij haar controlerende taak heeft uitgevoerd. Voldoende aannemelijk is dat KPMG daarmee de voor Jumbodiset relevante bescheiden onthoudt om haar vordering, die gelet op het hiervoor onder 4.5 overwogene, de door Jumbodiset genoemde richtlijnen en voorschriften en de door Jumbodiset gestelde afwijkingen van de jaarrekeningen niet bij voorbaat kansloos voorkomt, te kunnen onderbouwen en dat Jumbodiset in die zin een rechtmatig belang heeft bij het verkrijgen van die stukken.

4.7. Ook in haar stelling dat het door Jumbodiset gevorderde “afschrift van het complete accountantsdossier van KPMG met betrekking tot de jaarrekeningen van H&H over de jaren 2005-2006 en 2006” te algemeen en te onbepaald is om als bepaalde bescheiden in de zin van artikel 843a Rv te kunnen kwalificeren wordt KPMG niet gevolgd. In het onderhavige geval wenst Jumbodiset een second opinion door BDO te laten uitvoeren om haar rechtspositie ten opzichte van KPMG te kunnen bepalen. Voldoende aannemelijk is dat het, voor het zo correct mogelijk kunnen uitvoeren van een dergelijke second opinion, van belang is dat BDO daarbij de beschikking krijgt over het volledige accountantdossier over die jaren, te meer nu door Jumbodiset meerdere afwijkingen van de gecontroleerde jaarrekeningen worden gesteld. Daar komt bij dat, zoals hiervoor reeds overwogen, het voorshands alleen KPMG is die op dit moment over de bescheiden beschikt die bij de controle zijn gebruikt. Jumbodiset verkeert aldus in de onmogelijkheid om de bescheiden meer concreet aan te duiden. Een andere aanduiding van de bescheiden dan zoals thans gevorderd kan dan ook in redelijkheid niet van Jumbodiset worden gevraagd. Met de vordering van de complete accountantsdossiers 2005-2006 en 2006 heeft Jumbodiset voor KPMG dan ook voldoende gespecificeerd welke bescheiden zij gevraagd wordt aan BDO af te geven.

4.8. Met betrekking tot de vraag of het hier bescheiden betreft aangaande een rechtsbetrekking waarin Jumbodiset of haar rechtsvoorgangers partij zijn, wordt overwogen dat, zoals door Jumbodiset gesteld, haar vordering is gebaseerd op een onrechtmatige daad door KPMG. Een vordering uit onrechtmatige daad geeft Jumbodiset een rechtsbetrekking tot de bescheiden als bedoeld in artikel 843a, eerste lid, Rv. Daarnaast heeft Jumbodiset voor dit kort geding voldoende onderbouwd waarop zij de door haar gestelde vordering uit onrechtmatige daad jegens KPMG baseert en dat de thans gevorderde bescheiden in dat kader van belang zijn. Voorshands is daarmee ook aan deze in artikel 843a, eerste lid, Rv gestelde voorwaarde voldaan.

4.9. Door KPMG is voorts nog aangevoerd dat zij gelijk dient te worden gesteld met een geheimhouder als bedoeld in artikel 843a, derde lid, Rv, dan wel dat haar beroepsgeheim een gewichtige reden vormt als wordt bedoeld in het vierde lid van artikel 843a Rv, en dat zij daarom niet gehouden is aan het verzoek van Jumbodiset tot overlegging van bescheiden te voldoen, maar ook daarin wordt KPMG niet gevolgd. Allereerst is KPMG niet een geheimhouder als bedoeld in artikel 843a, derde lid, Rv. Daarnaast gaat het hier om dossiers die in beginsel ten behoeve van H&H zijn aangelegd. Van belang is dus of in het onderhavige geval de geheimhoudingsbelangen van H&H met de afgifte van de gevorderde bescheiden worden geschaad. Nu Jumbodiset de moedervennootschap van de rechtsopvolger van H&H is, wordt niet ingezien dat gewichtige redenen aan de zijde van H&H zich tegen de verstrekking van de gevorderde bescheiden verzetten. De boekhoudkundige gegevens van H&H rechtsopvolger dienen immers in de geconsolideerde balans en jaarrekening van Jumbodiset te zijn opgenomen. Daar tegenover heeft KPMG onvoldoende gesteld.

4.10. Voor zover KPMG in het kader van het vierde lid van artikel 843a Rv nog heeft aangevoerd dat het bewijs ook op andere wijze kan worden verkregen, wordt geoordeeld dat KPMG die stelling tegenover de betwisting door Jumbodiset onvoldoende heeft onderbouwd, nu voldoende aannemelijk is dat alleen KPMG over een volledig dossier ter zake beschikt en dat op eerder verzoek, zie de brieven onder 2.5 en 2.6, die bescheiden niet zijn verkregen door haar opdrachtgeefster.

4.11. Uit het voorgaande volgt dat op dit moment voldoende aannemelijk is dat de vordering van Jumbodiset ook in een bodemprocedure zal worden toegewezen. Daarnaast is voldoende aannemelijk dat Jumbodiset een spoedeisend belang bij haar vorderingen heeft. De vorderingen van Jumbodiset zijn daarmee ook in dit kort geding toewijsbaar. De gevorderde dwangsom zal worden gemaximeerd.

4.12. KPMG zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Jumbodiset worden begroot op:

- dagvaarding EUR 73,89

- vast recht 560,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal EUR 1.449,89

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zullen worden toegewezen vanaf de veertiende dag na de betekening van dit vonnis.

5. De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1. veroordeelt KPMG om binnen zeven werkdagen na de betekening van dit vonnis aan B.J. Scholten RA, registeraccountant en verbonden aan BDO Investigations B.V, kantoorhoudende te Nijmegen aan het Kerkenbos 10-63 F, een afschrift te verstrekken van de complete accountantsdossiers van KPMG met betrekking tot de jaarrekeningen van H&H over de jaren

2005-2006 en 2006,

5.2. veroordeelt KPMG om aan Jumbodiset een dwangsom te betalen van EUR 10.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in

5.1 uitgesproken veroordeling voldoet, tot een maximum van EUR 500.000,00 is bereikt,

5.3. veroordeelt KPMG in de proceskosten, aan de zijde van Jumbodiset tot op heden begroot op EUR 1.449,89, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. de Koning, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. P.J. van Vliet, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 16 december 2010.?