Hof Den Haag, 01-03-2022, nr. 200.274.110/01

2. In eerste aanleg hebben Centurion c.s. samengevat gevorderd het besluit van SFPB van 17 april 2018, waarbij de gevraagde dispensatie van de Fondsen-cao is geweigerd, te vernietigen, althans voor recht te verklaren dat SFPB ten onrechte heeft beslist de dispensatie te weigeren, en SFPB te veroordelen in de proceskosten.

3. De kantonrechter van de rechtbank Rotterdam, zitting houdende te Rotterdam, heeft in het tussen partijen gewezen vonnis van 11 oktober 2019 (hierna: het bestreden vonnis) de vorderingen van Centurion c.s. afgewezen en hen in de proceskosten veroordeeld.

4. Bij exploot van 19 december 2019 zijn Centurion c.s. in hoger beroep gekomen van het bestreden vonnis. Bij memorie van grieven houdende wijziging (vermeerdering) van eis, met producties hebben Centurion c.s. vijf grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft SFPB de grieven bestreden.

5. Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

6. In hoger beroep vorderen Centurion c.s. (samengevat) dat het hof het bestreden vonnis vernietigt, en alsnog primair te bepalen dat aan hen dispensatie wordt verleend van de Fondsen-cao met ingang van 17 april 2018, subsidiair voor recht te verklaren dat SFPB ten onrechte deze dispensatie heeft geweigerd en primair en subsidiair SFPB te veroordelen in de proceskosten van beide instanties.

7. SFPB verzoekt het hoger beroep af te wijzen en Centurion c.s. te veroordelen in de proceskosten.

8. Met de grieven 1 tot en met 4 betogen Centurion c.s. dat SFPB hen dispensatie hadden moeten verlenen van de Fondsen-cao. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Procesbelang

9. Alvorens over de grieven te oordelen zal het hof ingaan op het procesbelang van Centurion c.s. bij de door hen ingestelde vorderingen. De kantonrechter heeft geoordeeld dat Centurion c.s. bij hun vorderingen in eerste aanleg een procesbelang hebben en daarom kunnen worden ontvangen in hun vorderingen. Dit oordeel is weergegeven in r.o. 5.3 van het bestreden vonnis. Het hof neemt dit oordeel over en is het eens met de gronden die de kantonrechter daarvoor geeft. Dit oordeel geldt ook voor de vorderingen in hoger beroep.

Aard van de rechterlijke toets

10. SFPB heeft het dispensatieverzoek afgewezen bij brief van 17 april 2018. De gronden daarvoor zijn in deze brief genoemd. De vraag is op welke rechtsgrond en hoe het hof deze beslissing van SFPB dient te toetsen.

10. De beslissing van SFPB is gebaseerd op de aan haar toegekende bevoegdheid inart. 2 lid 2 van de Fondsen-cao (zie r.o. 1.6). Deze Fondsen-cao is algemeen verbindend verklaard en is daarom recht in de zin van art. 79 RO. In de wet noch in de Fondsen-cao is voorzien in een toetsing van deze beslissing door de civiele rechter.

10. De vorderingen van Centurion c.s. nemen – kennelijk – tot uitgangspunt dat de beslissing van SFPB voor Centurion c.s. (i) door het hof onverbindend kan worden verklaard dan wel ongedaan worden gemaakt en (ii) dat het hof op de voet vanart. 3:300 BW zelf dispensatie kan verlenen.

10. Het hof stelt voorop dat het hier gaat om een toetsing van gelijke aard als die welke plaatsvindt bij de toepassing van art 6:248 lid 2 BW. Dit betekent dat voor de toewijsbaarheid van de vorderingen in ieder geval is vereist dat de beslissing van SFPB naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het beoordelen van de vraag of dat zo is vergt dus een terughoudende toetsing. Dat geldt temeer omdat de bevoegdheid van SFPB voortvloeit uit een (algemeen verbindend verklaarde) collectieve arbeidsovereenkomst, aangezien dan tevens het uit verscheidene verdragsbepalingen voortvloeiende zwaarwegende beginsel van de vrijheid van onderhandelen over arbeidsvoorwaarden in het geding is1..

Weigering dispensatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?

14. Naar het oordeel van het hof is de beslissing van SFPB om Centurion c.s. geen dispensatie te verlenen niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Daarvoor bestaan de volgende redenen.

14. Het gaat in deze zaak om de toepassing van art. 2 lid 2 van de Fondsen-cao (hierna: de dispensatiebepaling; zie r.o. 1.6). SFPB is gehouden de in die bepaling genoemde twee alternatieve dispensatiegronden te toetsen. Centurion c.s. dienen te onderbouwen dat een of meer dispensatiegronden zich voordoet of voordoen. Daartoe hebbenCenturion c.s. de stelplicht en – bij gemotiveerde betwisting van de relevante feitelijke stellingen – de bewijslast (art. 150 Rv).

14. De twee alternatieve dispensatiegronden zijn (1) “zwaarwegende argumenten” waardoor toepassing van de Fondsen-cao “redelijkerwijze niet kan worden gevergd” of (2) een afwijkend, maar “tenminste gelijkwaardig” arbeidsvoorwaardenpakket, dat is overeengekomen met – samengevat – een onafhankelijke vakbond.

14. Deze dispensatiegronden dienen volgens vaste rechtspraak te worden uitgelegd volgens de zogenaamde cao-norm. Deze houdt in de kern samengevat in dat een bepaling van een cao naar de objectief kenbare betekenis moet worden uitgelegd. Van een situatie als bedoeld in ECLI:NL:HR:2016:2687 die tot afwijking van deze norm noopt, is hier geen sprake. Het gaat in deze zaak uitsluitend om de tekst van de Fondsen-cao. Er is geen (officiële) toelichting op deze cao die aan de uitleg kan bijdragen.

“Zwaarwegende argumenten”

18. De term “zwaarwegende argumenten” is niet nader gedefinieerd. Wel is er een voorbeeld van dergelijke argumenten genoemd: “Van zwaarwegende argumenten is met name sprake als de specifieke bedrijfskenmerken op essentiële punten verschillen van ondernemingen die tot de werkingssfeer van de cao gerekend kunnen worden”. Het processuele debat tussen partijen over de zwaarwegende argumenten gaat over de al dan niet toepasselijkheid van dit voorbeeld.

18. Het hof stelt bij dit punt voorop dat het bij een dispensatieverzoek gaat om het verzoek van een of meer individuele werkgevers. Deze werkgever(s) dienen “essentiële punten” van verschil te onderbouwen in “specifieke bedrijfskenmerken” van de individuele werkgever in vergelijking met “ondernemingen die tot de werkingssfeer van de cao gerekend kunnen worden”.

18. Met “essentiële punten” wordt gedoeld op punten die voor de vergelijking van “specifieke bedrijfskenmerken” relevant en wezenlijk zijn voor de vraag of toepassing van de Fondsen-cao “redelijkerwijze niet kan worden gevergd”. Het enkele feit dat er grote verschillen in bedrijfskenmerken zijn is dus niet voldoende voor dispensatie. Dit is de meest voor de hand liggende uitleg.

18. Centurion c.s. onderbouwen dit punt met algemene stellingen over het bereik van de Cao Beveiliging voor – kort samengevat – werkgevers met gecombineerde werkzaamheden, die gebruik maken van uitzendkrachten en werknemers van payrollbedrijven, die veelal regionaal actief zijn en tot het mkb behoren. Op dat punt wordt door hen ook verwezen naar de beslissing van de Minister op het dispensatieverzoek van de Cao Pb (zie r.o. 1.10). Dit overtuigt het hof niet. SFPB heeft er (in haar beslissing op het dispensatieverzoek, maar ook in eerste aanleg) terecht op gewezen dat Centurion c.s. niet specifiek en – naar het hof begrijpt: concreet – onderbouwen waardoor hun eigen individuele ondernemingen, elk op zichzelf beschouwd, zich kenmerken. Van Centurion c.s. had een dergelijke concretisering van de specifieke bedrijfskenmerken van hun eigen ondernemingen mogen worden verwacht. De algemene verwijzing naar kenmerken die voor leden van de VBe NL zouden gelden, volstaat dan ook niet. Door Centurion c.s. is bij inleidende dagvaarding (p. 7/18) aangevoerd dat zij alle, op 1 uitzondering na, mkb-bedrijven zijn met 50 tot 110 werknemers en dat zij alle lokaal en regionaal werkzaam zijn. Een verdere concretisering en toelichting is niet gegeven. Dit is niet toereikend. Voor zover Centurion c.s. (ook) beoogden te stellen dat elk van hun ondernemingen zich kenmerken door gecombineerde werkzaamheden als beschreven in de Cao Beveiliging is dat onvoldoende inzichtelijk gemaakt en onderbouwd.

18. Het voorgaande betekent dat de dispensatiegrond “zwaarwegende argumenten” niet aannemelijk is geworden.

Ten minste gelijkwaardig arbeidsvoorwaardenpakket

23. Ook de dispensatiegrond van een afwijkend, maar “tenminste gelijkwaardig” arbeidsvoorwaardenpakket, dat is overeengekomen met een onafhankelijke vakbond, gaat niet op. Daarvoor bestaan de volgende redenen.

23. Partijen zijn het er over eens dat het hier gaat om de voorzieningen van de sociale fondsen en niet die van de ‘reguliere’ arbeidsvoorwaardencao’s, zoals deCao Beveiliging en de Cao Pb.

23. Naar het oordeel van het hof kan – anders dan SFPB aanvoert – in de dispensatie-bepaling niet worden gelezen dat het aan de orde zijnde arbeidsvoorwaardenpakket in een cao moet zijn vormgegeven. Die eis stelt de dispensatiebepaling niet.

23. Centurion c.s. hadden door middel van een pakketvergelijking van de voorzieningen van SFCB met die van SFPB moeten onderbouwen dat het hier om een ten minste gelijkwaardig arbeidsvoorwaardenpakket gaat. Dat is niet gebeurd. Anders dan Centurion c.s. stellen is het feit dat vakorganisatie De Unie is betrokken in het bestuur van SFCB niet zonder meer een garantie voor de gelijkwaardigheid. Dat het in dit geval anders zou moeten zijn is niet toegelicht. Het feit dat de statuten en regels van beide fondsen gelijk te stellen zijn is evenmin een dergelijke garantie. Het hof verwerpt de stelling dat SFPB de gelijkwaardigheid (nader) had moeten onderzoeken. Immers, het ligt juist op de weg van Centurion c.s. als verzoekende partijen deze gelijkwaardigheid deugdelijk te onderbouwen.

23. Het hof verwerpt de stelling van Centurion c.s. dat de kantonrechter had moeten ingaan op het door Centurion c.s. aangeboden bewijs van de vergelijking van de arbeidsvoorwaarden en dat het hof dat nu ook moet doen. Het lag en ligt op de weg van Centurion c.s. om de schriftelijke stukken waar zij een beroep op wensen te doen uit zichzelf in het geding te brengen. De (civiele) rechter – in dit geval: de rechtbank en het hof – behoeft hen daartoe niet (alsnog) in de gelegenheid te stellen2..

Overige argumenten van Centurion c.s.

28. Centurion c.s. hebben verder gesteld dat SFCB in haar groei wordt beperkt omdat de verzochte dispensatie niet is verleend. Verder betogen Centurion c.s. dat voor SFPB op voorhand vaststond dat de dispensatie zou worden geweigerd. Om die reden heeft SFPB nagelaten gebruik te maken van de in het Reglement dispensatieverzoek geboden procedurele mogelijkheden om de zwaarwegende redenen te onderzoeken. SFPB heeft zelf aangegeven dat zij geen belang had bij dispensatie en heeft daarom op oneigenlijke gronden het dispensatieverzoek – ten onrechte - afgewezen. Het hof verwerpt deze stellingen om de volgende redenen.

28. Dat SFCB mogelijk in haar groei wordt beperkt komt omdat de niet gedispenseerde werkgevers kennelijk niet bereid zijn om ook – naast aan SFPB – aan SFCB bijdragen te betalen. Uit art. 36 van de Cao Beveiliging (zie r.o. 1.3) volgt dat werkgevers niet aan SFCB hoeven te betalen wat zij al (verplicht) aan SFPB hebben betaald. Dat is een keuze van deze werkgevers die SFPB bij haar besluitvorming over de dispensatie niet kan worden tegengeworpen.

28. De in het Reglement dispensatieverzoek geboden procedurele mogelijkheden om de zwaarwegende redenen te onderzoeken zijn mogelijkheden voor SFPB en houden geen verplichtingen in. Dat van die mogelijkheden geen gebruik is gemaakt is begrijpelijk omdat de dispensatieverzoeken van Centurion c.s. – als gezegd – onvoldoende concreet zijn toegelicht en onderbouwd. Daar komt bij dat een uitgebreid gemotiveerde beslissing is gegeven op de dispensatieverzoeken terwijl onvoldoende is toegelicht dat en waarom nader onderzoek, voor zover dat op de weg van SFPB en niet op de weg van Centurion c.s had gelegen, tot een andere beslissing had geleid.

28. Voor zover Centurion c.s. beogen te stellen dat de dispensatieverzoeken zijn afgewezen omdat SFPB geen belang had bij toekenning is dat, gezien hiervoor is geoordeeld over de onderbouwing van de dispensatieverzoeken, ook onvoldoende onderbouwd.

Slotsom

32. Uit het voorgaande volgt dat het besluit van SFPB om Centurion c.s. geen dispensatie te verlenen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is. De grieven 1 tot en met 4 falen, althans kunnen niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden.

33. Met grief 5 betogen Centurion c.s. dat zij ten onrechte in de proceskosten zijn veroordeeld. Deze grief faalt omdat bij deze stand van zaken Centurion c.s. terecht in de proceskosten van de eerste aanleg zijn veroordeeld.

33. De slotsom is dat het hoger beroep faalt. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Centurion c.s. zullen als de in het ongelijk te stellen partijen worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

Het hof:

Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, M.D. Ruizeveld en A.J.P. van Beurden en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 maart 2022 in aanwezigheid van de griffier.