5.4.3 Het (teleologische) effet utile-argument

93. De Europese Unie brengt een interne markt tot stand, dat wil zeggen een ruimte zonder binnengrenzen waarin het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal is gewaarborgd.1 Het streven naar een volledige mobiliteit van productiefactoren weerspiegelt zich in’s Hofs ‘effectieve’ uitleg van de personele werkingssfeer van art. 45, 49 en 56 VWEU. Illustratief hiervoor is de vaak terugkerende overweging dat ‘de opheffing tussen de lidstaten van belemmeringen voor het vrije verkeer van personen en het vrij verrichten van diensten – fundamentele doelstellingen van de Gemeenschap (…) – in gevaar zou worden gebracht, indien de opheffing van door de staten gestelde belemmeringen kon worden ontkracht door belemmeringen voortvloeiend uit handelingen, krachtens hun eigen rechtsbevoegdheid verricht door niet onder het publiekrecht vallende verenigingen of lichamen.’ 2De verboden van art. 45, 49 en 56 VWEU verliezen volgens het Hof aan praktische betekenis (‘nuttig effect’) wanneer zij slechts de lidstaten binden; beperkingen van het vrije personen- en dienstenverkeer kunnen hun oorsprong immers evenzeer hebben in (rechts)handelingen van particulieren. Teneinde recht te doen aan de internemarktdoelstelling, interpreteert het Hof art. 45, 49 en 56 VWEU aldus dat zij directe verticale én horizontale werking bezitten. Het komt derhalve niet aan op de (publieke of private) oorsprong van een (rechts) handeling, maar op haar effect op het functioneren van de interne markt.3 Daarbij speelt tevens een rol dat bepaalde materie in de ene lidstaat wordt beheerst door bepalingen van wet of verordening, terwijl haar regeling in andere lidstaten volledig aan particulieren wordt overgelaten. Een beperking van de discriminatie- en beperkingsverboden tot het overheidsoptreden zou ‘ongelijkheid in de toepassing ervan doen ontstaan’,4 en zo afbreuk doen aan hun effectieve werking.

94. Hoewel het effet utile-argument op voldoende rechtswetenschappelijke bijval mag rekenen,5 ontbreekt het in de literatuur niet aan kritische geluiden: directe horizontale werking van art. 45, 49 en 56 VWEU zou niet noodzakelijk zijn, omdat door particulieren veroorzaakte belemmeringen van het vrije verkeer van werknemers, de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverrichting al op effectieve wijze kunnen worden bestreden door de mededingingsvoorschriften en/of de direct verticaal werkende (personen- en diensten)vrijheden, in samenhang met het in art. 4 lid 3 VEU geformuleerde beginsel van loyale samenwerking.6 Op deze kritiek valt het nodige af te dingen.

95. Stel: een particulier verricht een (rechts)handeling die het vrije personen- of dienstenverkeer beperkt. Bezitten art. 45, 49 en 56 VWEU directe horizontale werking, dan kan zijn handelen (in ieder geval) rechtstreeks aan die verdragsbepalingen worden getoetst. Onzeker is of zijn (rechts) handeling óók direct is onderworpen aan de (eveneens) direct horizontaal werkende mededingingsvoorschriften. Art. 101 en 102 VWEU zijn namelijk slechts van toepassing indien i) de particulier in kwestie als onderneming (of ondernemersvereniging) kan worden aangemerkt,7 ii) de litigieuze (rechts)handeling hetzij als een door art. 101 lid 1 VWEU verboden overeenkomst, besluit van een ondernemersvereniging of onderling afgestemde feitelijke gedraging kan worden gekwalificeerd, hetzij moet worden aangemerkt als misbruik van een economische machtspositie,8 en iii) sprake is van een merkbare ongunstige beïnvloeding van de handel tussen lidstaten.9 Omdat de (personele) werkingssfeer van art. 101 en 102 VWEU niet dezelfde is als die van de direct horizontaal werkende art. 45, 49 en 56 VWEU, bieden de mededingingsvoorschriften dus niet steeds een alternatief voor de benadeelde particulier. 10 Art. 101 en 102 VWEU stellen de gelaedeerde bovendien voor (relatief) grote bewijsproblemen. Terwijl hij voor het aantonen van een inbreuk op de mededingingsvoorschriften tal van feitelijke en juridische hindernissen moet nemen, kunnen doorwrochte economische analyses bij een beroep op art. 45, 49 en 56 VWEU achterwege blijven: de benadeelde kan (kort en eenvoudig gezegd) volstaan met de stelling dat zijn recht op vrij verkeer door een andere particulier is geschonden.11 Ook in dat opzicht vormen de mededingingsvoorschriften voor hem niet noodzakelijk een instrument dat even effectief is als de vrijverkeerbepalingen in kwestie.12 Kan een schending van art. 101 of 102 VWEU worden aangetoond (bijv. omdat de Commissie de inbreuk reeds heeft vastgesteld), en is de in rechte bestreden (rechts)handeling tevens in strijd met art. 45, 49 of 56 VWEU, dan valt ten slotte niet in te zien waarom de benadeelde particulier zich niet op beide verdragsbepalingen (met hun onderscheiden toepassingsbereik) zou kunnen beroepen. Terecht past het Hof van Justitie in zulke horizontale gevallen dan ook het beginsel van samenloop toe.13

96. Is directe horizontale werking van art. 45, 49 en 56 VWEU dan wellicht overbodig omdat zij reeds op andere, indirecte wijzen voldoende effect sorteren in rechtsverhoudingen tussen particulieren? Hiervóór, in nr. 17, kwam ter sprake dat de (direct verticaal werkende) vrijverkeerbepalingen voor de lidstaten niet alleen een negatieve (onthoudings)plicht behelzen, maar hen tevens verplicht het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal op het eigen grondgebied te verzekeren door noodzakelijke en passende maatregelen te treffen tegen belemmeringen die te wijten zijn aan (rechts)handelingen van particulieren.14 Aldus kan de ferrymaatschappij (Viking) of bouwonderneming (Laval) die wordt geconfronteerd met (dreigende) collectieve acties van vakbonden de nationale autoriteiten verzoeken (preventief) op te treden. Laat een lidstaat dit na, dan is hij onder omstandigheden verplicht tot betaling van schadevergoeding aan de benadeelde particulier. Hem zal echter niet snel een verwijt treffen: de uitoefening van een (eventuele) bevoegdheid tot het treffen van maatregelen gaat namelijk gepaard met een aanzienlijke beleids- en beoordelingsvrijheid. Kan een gelaedeerde zich jegens de laedens rechtstreeks op de geschonden vrijverkeerbepaling beroepen, dan worden deze complicaties vermeden: niet het nalaten van de overheid staat dan namelijk centraal, maar het gedrag van de inbreukmakende particulier zélf.15 Mits de laatste zich in zo’n geval kan terugvallen op een adequaat (‘privaatrechtelijk’) stelsel van excepties (zie daarover Deel III), verdient directe horizontale werking vanuit het oogpunt van rechtshandhaving dan ook de voorkeur boven de minder krachtige figuur van de positieve verplichting.16