Rb. Rotterdam, 16-01-2013, nr. C/10/381395 / HA ZA 11-1531

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

in conventie en in reconventie

Toepasselijk recht en bevoegde rechtbank

In afwijking van eerdere afspraken zijn partijen onderling uitdrukkelijk overeengekomen dat de Nederlandse rechter conform het bepaalde in artikel 8 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) rechtsmacht heeft over deze zaak. Tevens hebben zij gebruik gemaakt van hun rechtskeuzebevoegdheid door Nederlands recht van toepassing te verklaren. Derhalve is de rechtbank Rotterdam bevoegd om van het geschil kennis te nemen en zal het geschil naar Nederlands recht worden beoordeeld.

Samenhang conventie en reconventie

Gezien de nauwe verwevenheid van de vorderingen in conventie en in reconventie, komen zij in het navolgende gezamenlijk aan de orde.

Eiswijziging

Avi heeft haar eis vermeerderd bij conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie. [eiseres] heeft hierop in haar conclusie van dupliek in reconventie niet meer gereageerd. Ten aanzien van de toelaatbaarheid van de eisvermeerdering overweegt de rechtbank dat artikel 130 Rv bepaalt dat eiseres bevoegd is haar eis te wijzigen zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen. De eiswijziging is dan ook tijdig gedaan. Nu tegen de eiswijziging geen bezwaar is gemaakt en deze ook niet in strijd is met de goede procesorde, zal de rechtbank recht doen op de gewijzigde eis.

Omvang geschil

De rechtbank constateert dat er tussen partijen een tweetal geschillen zijn gerezen: een geschil met betrekking tot de Liebherr kranen en een geschil met betrekking tot de Sennebogen kraan. De rechtbank zal eerst het geschil met betrekking tot de Liebherr kranen beoordelen, vervolgens komt de Sennebogen kraan aan de orde.

Liebherr kranen

Tussen partijen is niet in geschil dat de overeenkomst in april/juni 2009 is ontbonden. Partijen twisten over de financiële afwikkeling van de ontbonden overeenkomst. [eiseres] vordert restitutie van de aanbetaling van € 446.500,00 alsmede een vergoeding van de door [eiseres] gederfde winst van € 300.000,00. Avi betwist gehouden te zijn tot betaling van de vorderingen in conventie, primair omdat het te restitueren bedrag is verrekend met de reconventionele vorderingen van Avi op [eiseres], subsidiair omdat de terugbetaling is opgeschort totdat [eiseres] aan haar verplichtingen heeft voldaan.

Aanbetaling

De ontbinding van de overeenkomst brengt op grond van het bepaalde in artikel 6:271 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) met zich, dat partijen verplicht zijn de reeds door hen ontvangen prestaties ongedaan te maken. Derhalve dient de door [eiseres] aan Avi gedane aanbetaling van € 446.500,00 aan [eiseres] te worden terugbetaald. Dat staat op zich tussen partijen ook niet ter discussie.

Tekortkoming

Voor de beoordeling of de overige vorderingen toewijsbaar zijn, is van belang wie tekort is geschoten in de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst. Partijen twisten over de vraag wie tekort is geschoten.

Avi heeft kort samengevat betoogd dat [eiseres] tekort is geschoten, nu [eiseres] heeft nagelaten om tijdig instructies te geven en de restant koopsom onder de koopovereenkomst te voldoen als gevolg waarvan de koopovereenkomst tussen Avi en Liebherr door Liebherr is ontbonden, als gevolg waarvan ook de overeenkomst tussen Avi en [eiseres] is ontbonden.

Onzekerheidsexceptie

[eiseres] heeft dit betwist. Zij heeft gesteld dat zij haar betalingsverplichtingen heeft opgeschort door het inroepen van de onzekerheidsexceptie van artikel 6:263 lid 1 BW. Daartoe stelt zij het volgende. [eiseres] heeft op 30 januari 2009, op 5 april 2009 en op 7 april 2009 van Avi e-mailberichten ontvangen, waarin is vermeld dat de Liebherr kranen niet mochten worden doorverkocht. Daarnaast heeft [eiseres] op laatstgenoemde datum kennis genomen van een e-mailbericht van 31 maart van 2009 van Liebherr, waarin is vermeld dat Liebherr niet wil dat de kranen worden doorverkocht. Hoewel Avi aan [eiseres] op 10 april 2009 heeft bericht dat Liebherr toch akkoord zou zijn gegaan met de doorverkoop, hebben zowel [eiseres] als haar raadsman in verband met de tegenstrijdige berichtgeving contact opgenomen met de hoofddirectie van Liebherr om bevestiging te krijgen over deze mededeling. Beiden hebben te horen gekregen dat de informatie van Avi onjuist was en dat Liebherr persisteerde bij haar verbod tot doorverkoop door Avi. Op grond van voorgaande berichtgeving was een duidelijke bevestiging door Liebherr van het tegendeel onontbeerlijk. [eiseres] had derhalve goede grond om te verlangen dat Avi de door haar op 10 april 2009 gestelde bevoegdheid zou bevestigen door overlegging van een daartoe strekkende verklaring van Liebherr.

Avi betwist dat de Liebherr kranen niet mochten worden doorverkocht aan [eiseres] of een andere opvolgende afnemer. Zij heeft gesteld dat daar aanvankelijk onduidelijkheid over was, maar dat zij uiteindelijk van Liebherr bevestigd heeft gekregen dat Liebherr zich niet verzette tegen doorverkoop. Zulks wordt (achteraf) bevestigd door het e-mailbericht van 6 september 2010 van [B] namens Liebherr. Op 10 april 2009 heeft zij dan ook aan [eiseres] medegedeeld dat de transactie door kon gaan. Echter, [eiseres] heeft vervolgens niets meer van zich laten horen. Indien en voor zover [eiseres] wel een beroep op de onzekerheidsexceptie toekwam, stelt Avi zich op het standpunt dat [eiseres] zich nooit daadwerkelijk op haar opschortingsrecht heeft beroepen, maar dat zij dit eerst bij het instellen van een gerechtelijke procedure heeft opgeworpen.

[eiseres] heeft zich tegen het laatste standpunt van Avi verweerd door te stellen dat in het algemeen niet als eis geldt, dat de debiteur aan de crediteur kenbaar maakt dat hij opschort. Soms kan uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeien dat de debiteur pas mag opschorten nadat hij de ander heeft medegedeeld dat en waarom de opschorting plaatsvindt. In het onderhavige geval was dat niet nodig, omdat beide partijen bekend waren met het probleem dat aan de uitvoering van de overeenkomst in de weg stond. Dit was dan ook het onderwerp van gesprek tussen partijen. Ook zonder expliciete schriftelijke mededelingen was het Avi duidelijk dat dit het knelpunt in de betaling door [eiseres] was.

Volgens Avi wist zij niet dat [eiseres] wilde opschorten en behoefde zij dit evenmin te begrijpen. Avi had [eiseres] immers op 10 april 2009 medegedeeld dat het probleem omtrent het doorverkoopverbod was opgelost. De stelling van [eiseres] dat Avi met deze ‘eenvoudige bewering’ de onzekerheid van [eiseres] niet heeft kunnen wegnemen is niet onderbouwd en volgens Avi niet terecht.

De rechtbank oordeelt als volgt. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad kan een beroep op een opschortingsrecht voor het eerst in een gerechtelijke procedure worden gedaan, ook indien de schuldenaar daarop vóór de procedure geen beroep heeft gedaan (HR 8 maart 2002, LJN AD7343). Het enkele feit dat pas in de onderhavige procedure een beroep wordt gedaan op een opschortingsrecht, doet derhalve – gelet op voormelde jurisprudentie – niet ter zake.

De rechtbank is van oordeel dat aan [eiseres] in de gegeven omstandigheden een opschortingsrecht ex artikel 6:263 BW toekwam. Daarbij is van belang dat ook door Avi wordt erkend dat er na het sluiten van de overeenkomst sprake is geweest van tegenstrijdige berichten over de aanwezigheid van een doorverkoopverbod. Weliswaar heeft [eiseres] op 10 april 2009 van Avi een bericht ontvangen dat Liebherr toch akkoord was gegaan, maar daartegenover staat, dat uit het faxbericht van 24 augustus 2010 van Liebherr aan [eiseres] blijkt, dat Liebherr in 2009 niet akkoord ging met een doorverkoop van de Liebherr kranen. Daarnaast heeft [eiseres] onbetwist gesteld dat zowel [eiseres] als haar raadsman in verband met de tegenstrijdige berichtgeving contact heeft opgenomen met de hoofddirectie van Liebherr om bevestiging te krijgen over deze mededeling. Beiden hebben volgens de stellingen van [eiseres] te horen gekregen dat de informatie van Avi onjuist was en dat Liebherr persisteerde bij haar verbod tot doorverkoop door Avi. Uitgaande van deze informatie – die door [eiseres] is ontvangen – was er voor [eiseres] goede grond om te vrezen dat Avi haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst niet na zou kunnen komen. Immers, uit de mailberichten van 5 april 2009 en van 7 april 2009 van Avi is af te leiden dat Liebherr haar overeenkomst met Avi zou ontbinden als Avi de Liebherr kranen toch zou doorverkopen. Bij ontbinding van die overeenkomst zou Avi niet in staat zijn geweest om aan haar verplichtingen jegens [eiseres] te voldoen.

Vervolgens ligt aan de rechtbank de vraag voor of [eiseres] de onzekerheidsexceptie op een juiste wijze heeft ingeroepen. De vraag in hoeverre een in beginsel gerechtvaardigde opschorting in strijd met de goede trouw komt wegens het ontbreken van een mededeling omtrent de grond waarop de opschorting plaatsvindt, dient te worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval. Daarbij is in het bijzonder van belang hetgeen de wederpartij ten tijde van de opschorting wist of uit de toen bestaande omstandigheden had behoren te begrijpen en wat degene die opschort toen met betrekking tot die wetenschap of dit begrijpen mocht aannemen (HR 4 januari 1991, NJ 1991, 723 Gelling/Jessurun).

Uit de eisen van redelijkheid en billijkheid kan voortvloeien dat een schuldenaar pas van een hem toekomend opschortingsrecht gebruik mag maken nadat hij zijn wederpartij heeft meegedeeld dat en op welke grond de opschorting plaatsvindt. Daarbij is in het bijzonder van belang hetgeen de wederpartij ten tijde van de opschorting wist of uit de toen bestaande omstandigheden had behoren te begrijpen, en wat degene die opschort, toen met betrekking tot die wetenschap of dit begrijpen mocht aannemen (HR 17 februari 2006, LJN AU5663, HR 4 januari 1991, LJN ZC0097).

Nu tussen partijen niet in geschil is dat [eiseres] zich voorafgaand aan de ontbinding van de overeenkomst niet expliciet op de onzekerheidsexceptie heeft beroepen, dient de rechtbank te beoordelen of Avi in de gegeven omstandigheden wist of behoorde te begrijpen dat [eiseres] het restant van de koopsom niet voldeed omdat zij van de onzekerheidsexceptie gebruik maakte en derhalve haar betalingsverplichtingen opschortte.

De rechtbank is van oordeel dat er in het onderhavige geval geen sprake is van een situatie waarin een in beginsel gerechtvaardigde opschorting in strijd is met de beginselen van de redelijkheid en billijkheid wegens het ontbreken van een mededeling. Daarbij is van belang, dat uit de overgelegde correspondentie blijkt, dat Avi op 30 januari 2009, op 5 april 2009 en op 7 april 2009 aan [eiseres] heeft medegedeeld dat er een doorverkoopverbod op de Liebherr kranen rustte en dat Avi de kranen om die reden niet mocht doorverkopen. Op 7 april 2009 en op 9 april 2009 heeft [eiseres] aan Avi per e-mailbericht bericht dat Liebherr de order niet zou annuleren en dat zij niet begrijpt waar Avi zich zorgen over maakt. Op 10 april 2009 heeft Avi weliswaar aan [eiseres] doorgegeven, dat Liebherr toch akkoord ging met doorverkoop van de Liebherr kranen, maar dat Avi nu in een ‘bad position’ met Liebherr verkeerde omdat zij tegen Liebherr had verteld dat er sprake was van een huurovereenkomst met een partij in Dubai en [eiseres] aan Liebherr een koopovereenkomst had laten zien.

Uit het vorenstaande volgt, dat Avi en [eiseres] in april 2009 wisten dat er mogelijk een doorverkoopverbod op de Liebherr kranen rustte. Op 10 april 2009 heeft Avi medegedeeld dat Liebherr alsnog akkoord zou zijn gegaan, maar dat er wel sprake was van een verstoorde (handels)relatie tussen Liebherr en Avi.

Nu uit de stellingen van partijen, noch uit hetgeen zij in het geding hebben gebracht, blijkt van een ander probleem dan voormeld doorverkoopverbod, lag voor de hand dat de reden van het uitblijven van de betaling door [eiseres] gelegen was in dat mogelijke verbod en de daarmee samenhangende onmogelijkheid van Avi om de Liebherr kranen af te nemen. Onder die omstandigheden kan Avi zich er niet op beroepen dat [eiseres] zich expliciet op de onzekerheidsexceptie had moeten beroepen. De enkele mail van Avi - zonder enig bewijsstuk van de zijde van Liebherr zelf - dat de problemen met Liebherr zouden zijn opgelost, zonder dat [eiseres] hier in positieve zin op heeft gereageerd, brengt niet met zich dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [eiseres] van de onzekerheidsexceptie gebruik maakte. Voor [eiseres] was het gebruik van de onzekerheidsexceptie, gegeven haar eigen informatie van Liebherr, volstrekt logisch. Hoewel Avi die informatie niet kende als gevolg van het uitblijven van een reactie van [eiseres], is die stilte niet voldoende om, tegen de geschetste achtergrond, dat gebruik onaanvaardbaar te doen zijn.

Algemene voorwaarden

Nu uit het vorenstaande volgt dat [eiseres] een beroep op de onzekerheidsexceptie toekomt, dient de rechtbank te beoordelen of Avi zich kan beroepen op het exoneratiebeding dat is opgenomen in de algemene voorwaarden die door Liebherr worden gehanteerd. In artikel 5.14 van de ‘General Terms and Conditions of International Sale’ is immers vermeld dat ‘Any remedies or rights of CLIENT (whether under contract or law) other than those specified herein above are herewith excluded. In particular, but without limitation, LIEBHERR shall in no event be liable for CLIENT’s loss of profits, goodwill, use of the goods, time, inconvenience or other consequential or incidental damages’.

De rechtbank overweegt als volgt. In de overeenkomst is weliswaar opgenomen dat Avi de Liebherr kranen aan [eiseres] zal verkopen ‘under the equivalent selling and delivery conditions’, maar daarbij is niet nader gespecificeerd of vermeld dat dit (mede) omvat de General Terms and Conditions of International Sale, waarop Avi zich thans beroept, noch is gebleken dat deze voorwaarden door Avi aan [eiseres] ter beschikking zijn gesteld. Voorts heeft Avi niet gemotiveerd gesteld dat of waarom aan het exoneratiebeding in het onderhavige geval derdenwerking zou moeten toekomen (HR 7 maart 1969, NJ 1969, 249, Gegaste uien). Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat Avi haar verweer dat [eiseres] geen aanspraak kan maken op een vergoeding van de door haar gederfde winst door de werking van de exoneratieclausule in de algemene voorwaarden van Liebherr, onvoldoende heeft onderbouwd. Het had op haar weg gelegen uiteen te zetten dat de algemene voorwaarden van Liebherr in het onderhavige geval toepasselijk waren of dat aan het betreffende exoneratiebeding derdenwerking toekwam. Nu geen ander verweer op dit punt is gevoerd, leidt dit tot de conclusie dat de door [eiseres] gevorderde gederfde winst van € 300.000,00 voor toewijzing gereed ligt.

Gemiste korting door Avi

Vervolgens ligt de vraag ter beoordeling voor, of [eiseres] gehouden kan worden om de door Avi gevorderde gemiste korting van 2,5% van de koopsom te vergoeden. Avi heeft immers onderbouwd gesteld dat zij een korting van 2,5% bij Liebherr heeft bedongen voor de Liebherr kranen.

Tussen partijen is in confesso dat Avi bij Liebherr een korting/retourcommissie van 2,5% heeft bedongen. Avi heeft als productie 2a bij conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie een op hotelpapier opgestelde overeenkomst overgelegd. [eiseres] heeft betoogd dat zij niet wist dat Avi bij Liebherr een korting had bedongen van 2,5%. Op grond van artikel 6:98 BW komt deze schade dan ook niet voor vergoeding in aanmerking, omdat deze – opzettelijk – niet aan [eiseres] kenbaar gemaakte schade niet als een gevolg van het niet betalen kan worden toegerekend. Deze was immers niet voorzienbaar, welke onvoorzienbaarheid te wijten is aan het opzettelijk verzwijgen daarvan door Avi. Het mislopen van een – niet uit de aanbieding blijkende – korting in het geval dat de Liebherr kranen niet zouden worden geleverd, behoefde [eiseres] niet te verwachten.

Avi heeft gesteld dat [eiseres] wist dat Avi Liebherr niet kon betalen indien [eiseres] Avi niet betaalde. [eiseres] wist dus dat het gevolg van haar wanprestatie zou zijn dat de overeenkomst tussen Liebherr en Avi en dus met haar geen doorgang zou vinden. Nu hierdoor schade voor Avi is ontstaan, is [eiseres] gehouden deze schade te vergoeden.

De rechtbank oordeelt als volgt. In artikel 6:98 BW is neergelegd dat voor vergoeding slechts in aanmerking komt schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend (leer der redelijke toerekening). In deze leer is het voorzienbaarheidscriterium een van de factoren op grond waarvan wordt beoordeeld of de desbetreffende schade voor vergoeding in aanmerking komt. Andere relevante factoren zijn de aard van de aansprakelijkheid en de aard van de schade.

In het onderhavige geval overweegt de rechtbank ten aanzien van de aard van de aansprakelijkheid dat er sprake is van een tekortkoming in de nakoming die aan schuld is te wijten. De aard van de schade is zuivere vermogensschade. Op basis van deze factoren zou de gevorderde schade in beginsel kunnen worden toegerekend aan [eiseres]. Echter, op grond van de onvoorzienbaarheid van de schade dient in het onderhavige geval geen toerekening plaats te vinden. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.

Uit de in het geding gebrachte overeenkomst blijkt, dat Avi en [eiseres] zijn overeengekomen dat Avi aan [eiseres] de Liebherr kranen zou verkopen tegen dezelfde verkoopprijs als waarvoor zij de kranen van Liebherr kocht. In de overeenkomst is immers opgenomen dat ‘Avi Cranes has agreed with Van [eiseres] to sell the cranes to him for the same sales price and under the equivalent selling and delivery conditions as Liebherr has agreed with Avi Cranes.’ Avi heeft ook niet betwist dat [eiseres] er niet van op de hoogte was dat zij bij Liebherr een korting van 2,5% had bedongen en/of dat de tekst van de overeenkomst niet overeenkwam met hetgeen tussen Avi en Liebherr reeds daarvoor was afgesproken.

Het vorenstaande leidt tot de conclusie, dat Avi niet alleen heeft verzwegen dat zij een korting van 2,5% bij Liebherr heeft bedongen, maar dat zij [eiseres] op dit punt een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven. [eiseres] behoefde om die reden er niet op bedacht te zijn dat de ontbinding mogelijkerwijs bij Avi tot gederfde winst zou kunnen leiden. Dergelijke schade was immers uitgesloten, omdat contractueel was vastgelegd dat Avi voor de Liebherr kranen dezelfde prijs zou moeten betalen aan Liebherr als [eiseres] aan Avi. Onder die omstandigheden kan de gevorderde schade naar redelijkheid niet – als veroorzaakt door de ontbinding – ten laste van [eiseres] worden gebracht.

De schadevergoeding die Avi in reconventie van [eiseres] vordert omdat zij een korting van € 111.625,00 is misgelopen, dient derhalve te worden afgewezen. De overige verweren van [eiseres] - [eiseres] heeft onder meer naar voren gebracht dat er sprake is van een wilsgebrek - behoeven derhalve niet meer te worden beoordeeld, aangezien dat niet tot een ander oordeel zal leiden.

Conclusie Liebherr kranen

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van [eiseres] tot restitutie van de aanbetaling van de Liebherr kranen en de gederfde winst van € 300.000,00 kunnen worden toegewezen. De vorderingen van Avi die met betrekking tot de Liebherr kranen zijn ingesteld, liggen voor afwijzing gereed.

Avi heeft zich in conventie echter primair beroepen op verrekening, subsidiair op opschorting van de restitutie, in verband met haar andere vorderingen op [eiseres].

Voor de beantwoording van de vraag of Avi een beroep op verrekening toekomt, dient allereerst de vraag te worden beantwoord of de reconventionele vorderingen die betrekking hebben op de Sennebogen kraan - al dan niet gedeeltelijk - toewijsbaar zijn. Immers, slechts in dat geval is Avi bevoegd betaling van haar vordering af te dwingen en is zij op grond van artikel 6:217 BW tot verrekening bevoegd.

Sennebogen kraan

Partijen zijn in geschil over de vraag voor wier rekening de niet-betaling van de huurpenningen door Sarilar dient te komen. Daartoe is de kwalificatie van de rechtsverhouding tussen Avi en [eiseres] maatgevend.

Huurovereenkomst of lastgeving?

Avi heeft zich op het standpunt gesteld dat zij met [eiseres] is overeengekomen dat [eiseres] de Sennebogen kraan van haar zou huren om de kraan vervolgens op naam van [eiseres] te kunnen verhuren aan Sarilar. Dit blijkt onder meer uit de e-mails van 11 oktober 2006 (3.4), waarin staat dat de overeenkomst moet worden overeengekomen ‘through your company and your responsibility’ en van 19 mei 2008 (3.14), waarin [eiseres] heeft geschreven ‘This Crane is rentet back to back’. [eiseres] is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de verhuurovereenkomst, nu zij geen huurtermijnen aan Avi heeft voldaan. Hierdoor heeft Avi schade geleden, bestaande uit de gemiste huurtermijnen, transportkosten en kosten voor het stellen van een bankgarantie, welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat.

[eiseres] heeft zich tegen deze reconventionele vorderingen verweerd door te stellen dat er geen sprake is van een huurovereenkomst, maar dat Avi haar een (mondelinge) last in de zin van artikel 7:414 BW heeft gegeven. Deze last bestond er onder meer uit dat [eiseres] op haar naam en onder haar verantwoordelijkheid een huurovereenkomst met Sarilar zou sluiten terzake van de Sennebogen kraan alsmede het beheer van die huurovereenkomst ten behoeve van Avi zou verzorgen. Dit hebben partijen zo afgesproken, omdat Avi als Israëlische onderneming problemen zou ondervinden bij de verhuur van de Sennebogen kraan in Dubai. [eiseres] zou geen vergoeding ontvangen. Het financiële risico dient derhalve niet door [eiseres], maar door Avi te worden gedragen.

Ter onderbouwing van haar stelling dat van het genoemde huurbedrag 10% aan [eiseres] zou toekomen, heeft Avi in de onderhavige procedure een verklaring van de heer Kornblit, CEO van Avi, overgelegd. In deze verklaring is vermeld, dat [eiseres] tegen Kornblit over de maandelijkse huurprijs van € 13.750 heeft gezegd: ‘this amount includes my commission.’ Voorts heeft Avi een bewijsaanbod dienaangaande gedaan.

Volgens [eiseres] was er geen sprake van een vergoeding en was Avi hiervan op de hoogte. Dit blijkt onder meer uit de facturen die Avi van meet af aan naar [eiseres] stuurde: Avi factureerde €13.750,-- op maandbasis, terwijl zij blijkens het haar toegezonden huurcontract met Sarilar wist dat [eiseres] met Sarilar exact hetzelfde bedrag was overeengekomen. Partijen zijn niet overeengekomen – zoals Avi heeft gesteld – dat de vergoeding eerst in de definitieve afrekening zou worden verdisconteerd, derhalve pas nadat bekend zou zijn hoeveel daadwerkelijke additionele draaiuren in rekening zouden worden gebracht.

Bewijsopdracht

Tussen partijen is kennelijk niet in debat dat partijen een overeenkomst, hoe ook genaamd, hebben gesloten, waarbij [eiseres] zich heeft verplicht om op haar naam de Sennebogen kraan aan Sarilar te verhuren. Daarbij zijn partijen in debat of Avi hiervoor aan [eiseres] een vergoeding verschuldigd was. Nu Avi zich beroept op de rechtsgevolgen van het verschuldigd zijn van de door haar gestelde (en door [eiseres] gemotiveerd betwiste) tegenprestatie, rust overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv op Avi de bewijslast van haar stellingen. Gelet op het door Avi gedane bewijsaanbod, zal zij worden toegelaten tot het leveren van bewijs dat partijen hebben afgesproken dat [eiseres] ter zake van de verhuur van de Sennebogen kraan een vergoeding zou ontvangen van 10% van de maandelijkse huur van € 13.750,00.

Indien Avi slaagt in deze bewijsvoering, ligt aan de rechtbank de vraag voor welke reconventionele vorderingen toewijsbaar zijn. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.

Avi heeft de rechtbank verzocht om de schade op te maken bij staat. Ingevolge artikel 612 Rv begroot de rechter de schade in zijn vonnis voorzover hem dit mogelijk is, ook als slechts schadevergoeding op te maken bij staat is gevorderd maar voldoende is gesteld en is komen vast te staan om te kunnen veroordelen tot een bepaald bedrag (HR 16 april 2010, LJN BL2229). De rechter kan partijen in de gelegenheid stellen zich nader uit te laten over de schadefactoren en de omvang van de schade wanneer dat onvoldoende is geschied (HR 19 oktober 2001, LJN AD4709). Indien Avi slaagt in de haar opgedragen bewijslevering zal de rechtbank derhalve partijen de gelegenheid geven om zich nader uit te laten over de omvang van de reconventionele vorderingen. In dat geval zal voor verrekening immers voorts moeten vaststaan tot welk bedrag de vordering opeisbaar is. Indien de reconventionele vordering thans niet valt vast te stellen kan verrekening geen sprake zijn, en in dit stadium evenmin van opschorting.

Indien Avi niet slaagt in de haar opgedragen bewijslevering, dan leidt dit tot de conclusie dat de rechtsverhouding tussen Avi en [eiseres] niet als een huurovereenkomst kan worden gekwalificeerd. Immers, de hiervoor kenmerkende prestatie, de verschuldigdheid van een tegenprestatie in ruil voor het gebruik van de Sennebogen kraan, ontbreekt. In dat geval dient de overeenkomst als lastgeving te worden gekwalificeerd: [eiseres] heeft zich als lasthebber jegens Avi, als lastgever, verbonden om voor rekening van Avi een rechtshandeling te verrichten, te weten: het op haar naam verhuren van de Sennebogen kraan aan Sarilar.

In dat geval ligt aan de rechtbank de beoordeling van de subsidiaire stelling van Avi voor, dat [eiseres] zich niet als goed lasthebber in de zin van artikel 7:401 BW heeft gedragen en dat [eiseres] om die reden gehouden is aan haar te voldoen hetgeen in reconventie ter zake van de Sennebogen kraan is gevorderd.

Goed lasthebber?

Avi heeft hiertoe aangevoerd dat niet zij, maar [eiseres] als huurder Sarilar heeft voorgesteld. Avi heeft een overeenkomst gesloten en heeft daarbij kennelijk nagelaten om de identiteit van de huurder en de tekeningsbevoegdheid van de persoon die beweerdelijk namens Sarilar handelde, te controleren. Het is aan [eiseres]’s onzorgvuldig handelen te wijten dat Sarilar niet veroordeeld is om huur te betalen. Voorts heeft Avi gesteld dat [eiseres] en Sarilar reeds in geschil waren over een ongerelateerde kwestie voor de ingang van de verhuur aan Sarilar. Desalniettemin heeft zij de overeenkomst met Sarilar ondertekend.

[eiseres] heeft betoogd dat zij bij het aangaan van de huurovereenkomst namens Avi, bij het aanspannen van een procedure jegens Sarilar wegens het niet betalen van de huur, bij het treffen van de economisch meest waardevolle schikking en bij alle overige werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen en heeft voldaan aan haar verplichting ex artikel 7:401 BW. Zij heeft immers gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend lasthebber te werk zou zijn gegaan. Dit wordt nog eens versterkt doordat [eiseres] belangeloos heeft gehandeld. Voorts heeft [eiseres] onder verwijzing naar het deskundigenrapport en betalingsspecificatie gesteld dat Sarilar (ter zake van de verhuur van andere kranen) tot en met november 2006 goed en op tijd betaalde.

De opdrachtnemer is gehouden als goed opdrachtnemer te handelen. De vraag is of de opdrachtnemer heeft gehandeld zoals een redelijke bekwaam en redelijk handelend lasthebber te werk zou zijn gegaan. Welke zorgverplichtingen in concreto op de opdrachtnemer rusten, zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Daarbij spelen bijvoorbeeld de aard van de opdracht (loutere uitvoering van instructies, een algemener doel, of belangenbehartiging) een rol, naast bijvoorbeeld de positie van de opdrachtnemer, de aard en ernst van de betrokken belangen (gezondheid, financieel). Voor de invulling van de zorgplicht is allereerst de concrete overeenkomst bepalend. Daarnaast zullen de aard van de opdracht en het bij de opdracht betrokken belang van de opdrachtgever invloed uitoefenen op de vereiste mate van zorg.

Tussen partijen staat vast dat in het onderhavige geval geen uitgewerkte overeenkomst was gesloten. Weliswaar was voor beide partijen duidelijk wat de bedoeling was, namelijk dat [eiseres] op haar naam de Sennebogen kraan aan Sarilar zou verhuren omdat Avi als Israëlische onderneming problemen zou ondervinden bij de verhuur van de Sennebogen kraan op eigen naam in Dubai, maar uit hetgeen in het geding is gebracht blijkt niet dat partijen nadere inhoud of invulling hebben gegeven aan de lastgevingsovereenkomst. Uitgaande van die situatie mocht niet van [eiseres] als redelijk bekwaam en handelend lasthebber worden verwacht dat haar verantwoordelijkheid zover strekt, dat de tekeningsbevoegdheid van de vertegenwoordiger van Sarilar nader werd onderzocht. Niet weersproken is immers, dat de algemeen directeur van Sarilar, vergezeld door zijn zoon en schoonzoon (beiden general managers) [eiseres] in juni 2006 hebben bezocht. De huurovereenkomst is ter tekening naar het hoofdkantoor van Sarilar opgestuurd en door Sarilar voorzien van een handtekening van de schoonzoon en firma-stempel teruggezonden. Onder die omstandigheden ligt niet zonder meer voor de hand dat Sarilar onbevoegdelijk werd vertegenwoordigd. Daarbij is van belang, dat niet weersproken is dat Sarilar de huurpenningen voor de huur van andere kranen van [eiseres] op dat moment stipt betaalde. Om er zeker van te zijn of er sprake was van bevoegde vertegenwoordiging, had eerst moeten worden beoordeeld of de vertegenwoordigingsbevoegdheid aan Turks recht of Nederlandse recht was onderworpen, welke vereisten door het toepasselijke recht worden gesteld en in hoeverre deze in het onderhavige geval zijn nageleefd. Nu [eiseres] slechts een vriendendienst verrichtte, waarvoor zij – daarvan gaat de rechtbank in de behandeling van deze subsidiaire stelling uit – geen vergoeding ontving, mag in dat kader van haar niet, zonder daartoe gedane instructies of gemaakte afspraken, worden verwacht dat zij een dergelijk onderzoek op eigen initiatief en voor eigen rekening zou (laten) verrichten.

Voorts is niet in geschil tussen partijen dat Avi op de hoogte was van de gerechtelijke procedure tussen [eiseres] en Sarilar, die mede betrekking had op de Sennebogen kraan. Ondanks deze wetenschap, heeft Avi op dat moment geen nadere instructie gegeven, noch heeft Avi de kosten van de gerechtelijke procedure (mede) gedragen. De stelling dat Avi door een schikking niet voor de beste oplossing heeft gekozen, waardoor [eiseres] als lastgever zou zijn benadeeld, is niet onderbouwd. Niet is komen vast te staan, noch is zonder kennisname van het gehele procesdossier vast te stellen, dat Avi zich door het treffen van een schikking met Sarilar niet heeft gedragen als goed lasthebber.

Avi heeft haar stelling dat [eiseres] al voor de ingang van de verhuur van de Sennebogen kraan een geschil had met Sarilar, niet – na het door [eiseres] daartoe gevoerde en onderbouwde verweer – gemotiveerd gehandhaafd.

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat indien Avi niet slaagt in de aan haar opgedragen bewijslevering, de reconventionele vorderingen die betrekking hebben op de Sennebogen kraan – dienen te worden afgewezen. De overeenkomst van lastgeving brengt immers met zich, dat [eiseres] de huurovereenkomst met Sarilar voor rekening van Avi is aangegaan, hetgeen betekent dat Avi het financiële risico draagt indien Sarilar tekortschiet in de nakoming van zijn verplichtingen. De huurpenningen, transportkosten en de overige kosten dienen dan derhalve voor rekening van Avi te komen. Voor verrekening met de vordering in conventie is dan geen plaats.

In afwachting van het door Avi onder 5.34 van dit vonnis bedoelde te leveren bewijs, houdt de rechtbank iedere verdere beslissing aan.

De rechtbank

in conventie en in reconventie

draagt Avi op te bewijzen dat partijen hebben afgesproken dat [eiseres] ter zake van de verhuur van de Sennebogen kraan een vergoeding zou ontvangen van 10% van de maandelijkse huur van € 13.750,00,

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 13 februari 2013 voor uitlating door Avi of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,

bepaalt dat Avi, indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,

bepaalt dat Avi, indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op dinsdagen en donderdagen in de maanden februari, maart en april 2013 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,

bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. mr. A. Muilwijk-Schaaij in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan het Wilhelminaplein 100 - 125,

bepaalt dat Avi uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moet toesturen,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. A. Muilwijk-Schaaij en in het openbaar uitgesproken op 16 januari 2013.

2053/106