2.4.2 De informele reorganisatiepraktijk

30. Informele reorganisaties vinden plaats “in the shadow of the law”. Er wordt gereorganiseerd in de hoop dat de opening van een traditionele formele insolventieprocedure niet nodig zal zijn, zodat desintegratieschade kan worden voorkomen.1 De informele en de formele reorganisatiepraktijk zijn communicerende vaten. Stakeholders zullen in onderhandelingen over een informele oplossing hun gedrag afstemmen op hun verwachte positie in een formele reorganisatieprocedure. 2 Zo wordt het krachtenveld in Nederland voor een belangrijk deel bepaald door de beperkte mogelijkheden om binnen surseance en faillissement tot een reorganisatie te komen, maar ook door de sterke positie die zekerheidsgerechtigden in een faillissement hebben.3

Naar aanleiding van de operatie Marktwerking Deregulering Wetgevingskwaliteit kon de efficiëntie van het faillissementsrecht aan het begin van de 21ste eeuw op veel aandacht in de (rechtseconomische) literatuur rekenen.4 Diverse onderzoeken legden bloot wat tot dan toe niet helder in kaart was gebracht: de werkwijze en omvang van de informele reorganisatiepraktijk. De omvang van deze informele reorganisatiepraktijk is lastig te meten, nu informele reorganisaties doorgaans in (relatieve) stilte plaatsvinden. Banken claimen dat 60-80% van de ondernemingen in moeilijkheden via een informeel traject uit de problemen komt.5 Van Amsterdam stelt in zijn dissertatie dat het om 48-61% van de bedrijven gaat.6 Adriaanse e.a. schatten dat er in 2002 23.000 informele reorganisaties plaatsvonden.7

31. In Nederland spelen banken een belangrijke rol bij informele reorganisaties.8 Banken lopen als verschaffers van vreemd vermogen kredietrisico op hun kredietnemers. Om die risico’s te monitoren en te beheersen zijn kredietnemers doorgaans gehouden (financiële) informatie te verstrekken aan de bank. Bovendien bedingen banken doorgaans dat het betalingsverkeer van de klant via een bankrekening bij de financierende bank moet lopen. Op die manier heeft de bank inzicht in de kasstromen van de klant.9 Financiers kunnen daardoor in een vroeg stadium signaleren dat er financiële problemen (te verwachten) zijn. Elke bank heeft een afdeling die zich bezig houdt met het begeleiden van ondernemingen in moeilijkheden. Deze afdelingen worden ‘bijzonder beheer’ of ‘intensief beheer’ genoemd.10 Iedere bank heeft interne regels over het moment waarop een dossier aan bijzonder beheer moet worden overgedragen. Er bestaan zogenaamde ‘harde’ en ‘zachte’ indicatoren voor een verhoogd kredietrisico. Wanneer een onderneming in gebreke blijft bij de aflossing van een krediet, vormt dat natuurlijk een sterke aanwijzing dat er financiële problemen bestaan binnen de onderneming. Zachtere aanwijzingen zijn bijvoorbeeld jaarcijfers waaruit (aanhoudende) verliezen blijken of overstanden op de rekening-courant.11

Indien het dossier vanuit regulier beheer is overgeheveld naar bijzonder beheer, wordt de kredietnemer gemonitord en begeleid in een herstructureringsproces. De afdelingen bijzonder beheer zijn doorgaans onderverdeeld in twee subafdelingen. Op de eerste afdeling, doorgaans ‘herstel’ of ‘restructuring’ genoemd, bekijken juristen en bedrijfseconomen wat de oorzaak is van de financiële problemen en of de onderneming op enigerlei wijze kan reorganiseren om zo het tij te keren. Er vinden gesprekken plaats tussen bank en kredietnemer om te bezien welke stappen er gezet kunnen of moeten worden. Herstructurering van het krediet, waardering van de activa, inschakeling van externe adviseurs en het opleggen van intensievere informatieverplichtingen en hogere renteopslagen behoren tot de mogelijkheden. De dossierbehandelaar zal van geval tot geval bekijken welke maatregelen noodzakelijk zijn vanuit het perspectief van de bank. De reorganisatie kan financiële en/of operationele herstructureringsmaatregelen behelzen. Het primaire belang van de bank is het veiligstellen van de terugbetaling van het verstrekte krediet. Dit belang loopt doorgaans parallel met het belang van de schuldenaar, maar ook met de belangen van andere schuldeisers en werknemers. Zij zijn immers allen gebaat bij het behouden of realiseren van zoveel mogelijk waarde. De belangen van de bank en de overige schuldeisers lopen echter uiteen wanneer de liquidatiewaarde van de in zekerheid gegeven activa voldoende is om de vordering van de bank te voldoen, of wanneer er een overwaarde in de zekerheden zit. In dat geval heeft de bank geen prikkel om de going concernwaarde van de onderneming te behouden of die te verzilveren.12

Indien de onderneming met succes is geherstructureerd, zal het dossier weer terug worden overgedragen aan de afdeling regulier beheer.

Wanneer echter duidelijk wordt dat de onderneming niet informeel gereorganiseerd kan worden, wordt het dossier overgeheveld naar collega’s werkzaam bij de afdeling ‘afwikkeling’ of ‘recovery’. De kredietovereenkomst zal worden opgezegd en het perspectief verschuift van reorganisatie naar afwikkeling. De bank probeert in die fase haar verlies te beperken en zal een zo hoog mogelijke opbrengst van de haar in zekerheid gegeven goederen proberen te realiseren.13

32. Duidelijk moge zijn dat onder begeleiding van de banken in Nederland veel informele reorganisaties plaatsvinden, met een relatief hoog slagingspercentage.14 Dat wil overigens niet zeggen dat alle door de bank gefinancierde ondernemingen die failliet gaan eerst een uitgebreid bijzonder traject hebben doorlopen. Wanneer de omvang van het verstrekte krediet beperkt is, bestaat er voor de bank immers minder prikkel om kosten, tijd en moeite in het dossier te stoppen. Ook is mogelijk dat een derde (met succes) het faillissement aanvraagt voordat de bank een begeleidingstraject heeft kunnen opstarten.

Er is kritiek geuit op de handelwijze van de bijzonder beheer afdelingen van de banken.15 In de laatste economische crisis nam het aantal dossiers dat in bijzonder beheer terecht kwam aanzienlijk toe. Ondernemers uitten hun ontevredenheid over de werkwijze van de bijzonder beheer afdelingen van de verschillende banken. Dit was reden voor de AFM om een verkennend onderzoek te starten. De AFM constateerde dat banken niet te snel overgaan tot een bijzonder beheer-traject. Evenmin is gebleken dat banken kredietovereenkomsten te snel opzeggen of op faillissementen aansturen.16 Wel signaleerde de AFM een “verwachtingskloof” tussen klant en bank.17 Daarop formuleerde de AFM een aantal aanbevelingen op het terrein van communicatie. Ook werd banken aangeraden in hun dossiers vast te leggen op welke wijze zij rekening houden met de belangen van de klant.18 De AFM merkte op dat bank en klant gezamenlijk verantwoordelijk zijn voor een soepel verlopend bijzonder beheer traject.19 Transparantie, vertrouwen en samenwerking zijn van groot belang voor het welslagen van een informele reorganisatie.20 Het AFM rapport was reden voor de NVB om in september 2015 de ‘Handreiking bijzonder beheer’ te publiceren.21 Met deze handreiking probeerde zij namens de bancaire sector “de wederzijdse verwachtingen over het doel en de werkwijze van de afdeling bijzonder beheer beter bij elkaar te brengen”. In deze handreiking staan de onderwerpen ‘tijdige en duidelijke informatie’, ‘ruimte voor continuïteit’, ‘transparantie tijdens het proces’ en ‘heldere afspraken en procedures’ centraal.22 Ook in de Gedragscode Kleinzakelijke Financiering zijn dergelijke principes opgenomen.23

33. Informele reorganisatie kan resulteren in een reorganisatie binnen of buiten de rechtspersoon. Wanneer er consensueel tot een schuldensanering wordt gekomen, bijvoorbeeld op basis van heronderhandeling van de financieringsvoorwaarden of op grond van een onderhands akkoord, kan de onderneming voortbestaan binnen dezelfde rechtspersoon.24 Nadeel van het onderhands akkoord is dat consensus is vereist en dat de schuldenaar niet wordt beschermd tegen schuldeisers die incasso- en verhaalsmaatregelen treffen.25

Ook een activatransactie is mogelijk, bijvoorbeeld door middel van een zogenaamd ‘kasrondje’. De onderneming van de schuldenaar in financiële moeilijkheden wordt overgedragen aan een nieuwe vennootschap. De ‘in the money’-financiers verstrekken een geldsom aan de nieuwe vennootschap, zodat deze de onderneming kan kopen. De daardoor gerealiseerde koopsom wordt door de oude schuldenaar uitgekeerd aan de ‘in the mon­ey’ crediteuren. Het resultaat is dat het krediet is ‘doorgerold’, de financiers zijn financier van de nieuwe rechtspersoon geworden.26 Een informeel traject kan ook resulteren in een sterfhuisconstructie, een constructie waarin de financieel gezonde onderdelen van een groep uit het ‘zieke’ concern worden getild. Ook is denkbaar dat binnen het concern een oplossing wordt gezocht voor de problematische onderdelen. Een dergelijke constructie wordt ook wel een ’ziekenhuisconstructie’ genoemd.27