Rb. Amsterdam, 16-08-2012, nr. 13.706.062-12

De vordering is behandeld op de openbare zitting van 2 april 2012. Het verhoor heeft plaatsgevonden in tegenwoordigheid van de officier van justitie mr. K. van der Schaft.

De opgeëiste persoon heeft zich doen bijstaan door haar raadsman, mr. D.H.M. Wolters, advocaat te Hoofddorp, en door een tolk in de Portugese taal.

De rechtbank heeft de identiteit van de opgeëiste persoon onderzocht. De opgeëiste persoon heeft ter zitting verklaard dat de bovenvermelde personalia juist zijn en dat zij de Portugese nationaliteit heeft.

In het EAB wordt melding gemaakt van een arrest, gewezen op 17 mei 2006. Bij bericht van 16 maart 2012 heeft de uitvaardigende justitiële autoriteit meegedeeld dat dit arrest is gewezen door the Judicial Circuit of Santa Maria da Feira (Porugal).

Bij het arrest van 17 mei 2006 werd de opgeëiste persoon veroordeeld tot een gevangenisstraf van twee jaren en zeven maanden en tot een gevangenisstraf van twee jaren. Na cumulatie van deze straffen werd de opgeëiste persoon veroordeeld tot een eenheidsstraf van gevangenisstraf voor de duur van drie jaren met uitstel, op voorwaarde dat de opgeëiste persoon een bedrag van € 136.315,89 aan de benadeelde zou betalen. Bij beschikking van 5 juli 2010 werd de opschorting van de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf herroepen.

De overlevering wordt aldus verzocht ten behoeve van de tenuitvoerlegging van een vrijheidsstraf voor de duur van drie jaren, door de opgeëiste persoon te ondergaan op het grondgebied van de uitvaardigende lidstaat.

De vrijheidsstraf is aan de opgeëiste persoon opgelegd bij voornoemd arrest.

Dit arrest betreft de feiten zoals die zijn omschreven in onderdeel e) van het EAB. Een door de griffier gewaarmerkte fotokopie van dit onderdeel is als bijlage aan deze uitspraak gehecht.

Weigeringsgrond als bedoeld in artikel 12 OLW niet van toepassing

De raadsman van de opgeëiste persoon heeft primair aangevoerd dat de overlevering op grond van artikel 12 OLW moet worden geweigerd. Hij heeft daartoe aangevoerd dat volgens rubriek d) van het EAB sprake is van een verstekvonnis. Uit de antwoorden die de opgeëiste persoon heeft gegeven op de vragen over haar aanwezigheid bij de behandeling ter terechtzitting volgt dat er enige twijfel bestaat over de precieze gang van zaken. De opgeëiste persoon zou in 2004 of 2005 op de zitting zijn geweest en zij moest zich een tijd lang melden. Een en ander zou kunnen duiden op een soort van raadkamerzitting waarop de voorlopige hechtenis is geschorst onder de voorwaarde van een meldplicht. De opgeëiste persoon had een advocaat, mr. Mario, maar niet is bekend of dit zijn voor- of achternaam is. De opgeëiste persoon wist dat zij een bedrag van € 136.315,89 moest betalen aan de benadeelde, maar zij wist niets van de onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie jaren. Gelet op een en ander bestaat gerede twijfel of de opgeëiste persoon wist van de terechtzitting waarop haar zaak zou worden behandeld. Subsidiair heeft de raadsman verzocht de behandeling van het EAB aan te houden, om op dit punt vragen te stellen aan de Portugese autoriteiten.

De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat de weigeringsgrond van art. 12 OLW niet van toepassing is. Hij heeft daartoe aangevoerd dat volgens rubriek d) van het EAB de opgeëiste persoon persoonlijk is gedagvaard of anderszins in kennis is gesteld van de datum en plaats van de terechtzitting die tot het verstekvonnis heeft geleid. Hoewel de categorie “anderszins in kennis gesteld” zeer ruim is en dus allerlei vormen van in kennis stelling kan omvatten, moet men ervan uitgaan dat de uitvaardigende justitiële autoriteit het EAB juist heeft ingevuld, zodat van een verstekvonnis geen sprake is.

De rechtbank overweegt als volgt.

De voorgedrukte tekst van rubriek d) van het EAB heeft betrekking op de eisen, zoals die golden onder het inmiddels vervallen artikel 5 onder 1 van het Kaderbesluit inzake het Europees aanhoudingsbevel en de procedures van overlevering tussen de lidstaten (PbEG 2002, L 190/1). Met ingang van 28 maart 2009 is deze bepaling vervangen door artikel 4 bis Kaderbesluit (PbEU 2009, L 81/24). Artikel 12 OLW is ter uitvoering van artikel 4 bis Kaderbesluit gewijzigd, welke wijziging op 1 augustus 2011 in werking is getreden. Artikel 4 bis Kaderbesluit noch het gewijzigde artikel 12 OLW bezigen de begrippen “verstek” en “verstekvonnis”. Beide bepalingen maken de weigering van de overlevering afhankelijk van de voorwaarde dat de opgeëiste persoon niet in persoon is verschenen bij de behandeling ter terechtzitting die tot het vonnis waarbij de vrijheidsbenemende straf of maatregel is opgelegd, heeft geleid. Ingevolge de genoemde bepalingen is weigering van de overlevering evenwel niet mogelijk, indien zich één van de nader omschreven omstandigheden voordoet. De door de uitvaardigende justitiële autoriteit in rubriek d) van het EAB vetgedrukte omstandigheid dat de betrokkene persoonlijk is gedagvaard of anderszins in kennis is gesteld van de datum en plaats van de terechtzitting die tot het verstekvonnis heeft geleid, behoort niet tot de in artikel 4 bis, eerste lid, Kaderbesluit en in artikel 12 OLW genoemde omstandigheden waaronder de uitvoerende justitiële autoriteit de weigeringsgrond niet mag toepassen.

Anders dan de officier van justitie, is de rechtbank dan ook van oordeel dat uit rubriek d) van het EAB niet kan worden afgeleid dat de weigeringsgrond, zoals neergelegd in het gewijzigde artikel 12 OLW, niet van toepassing is.

Anders dan de raadsman van mening is, laten de verklaringen van de opgeëiste persoon naar het oordeel van de rechtbank geen ruimte voor twijfel over haar aanwezigheid bij de behandeling ter terechtzitting die tot het arrest van 17 mei 2006 heeft geleid. De rechtbank overweegt daartoe het volgende.

Uit het proces-verbaal 2012015948 van 14 februari 2012 blijkt dat de opgeëiste persoon bij gelegenheid van haar voorgeleiding onder meer heeft verklaard:

(…) Ik heb begrepen dat Portugal om mijn uitlevering heeft gevraagd. Ik weet wel waarover dat gaat. Ik weet dat er een rechtszaak is geweest. Ik ben daar wel bij geweest, maar heb niets gezegd. (…)

Ten overstaan van de rechter-commissaris heeft de opgeëiste persoon onder meer het volgende verklaard, zoals blijkt uit het proces-verbaal van verhoor:

(…) Ik weet dat er een zaak speel (sic) in Portugal. Ik ben er ook geweest. In die zaak ging het om de vraag of er geld verdwenen was. (…) Ik weet van een beslissing van de Portugese rechter. Dat ik een groot bedrag moest terugbetalen. Het ging om ongeveer 136.000 euro. (…)

De vraag van de voorzitter ter zitting van 2 april 2012 of de opgeëiste persoon is verschenen op de terechtzitting in Portugal die tot het arrest van 17 mei 2006 heeft geleid, heeft de opgeëiste persoon met “ja” beantwoord.

Op de vraag van de voorzitter of de opgeëiste persoon wist dat zij een bedrag van

€ 136.315,89 moest betalen aan de benadeelde, heeft de opgeëiste persoon geantwoord dat zij dat wist. Op de terechtzitting had de rechter van de rechtbank te Ovar (Portugal) namelijk tegen de opgeëiste persoon gezegd dat zij dat bedrag terug moest geven.

De rechtbank merkt op dat de opgeëiste persoon onder meer is veroordeeld wegens het door misbruik van vertrouwen toe-eigenen van een totaalbedrag van € 136,315,89. De rechtbank leest het EAB zo, dat bij het opleggen van de eenheidsstraf van drie jaren gevangenisstraf met uitstel tegelijkertijd de bijzondere voorwaarde is vastgesteld dat de opgeëiste persoon dat bedrag aan de benadeelde moest betalen. Zoals volgt uit de kop van het EAB, is de rechtbank van het Arrondissement Baixo Vouga, die het EAB heeft uitgevaardigd, gevestigd in de plaats Ovar. Voor zover de opgeëiste persoon heeft bedoeld te zeggen dat zij niets wist van de voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf van drie jaren, acht de rechtbank deze verklaring niet aannemelijk, nu deze straf tegelijkertijd met het vaststellen van de bijzondere voorwaarde is opgelegd en de opgeëiste persoon (wel) heeft erkend dat de rechter in Ovar haar op de bijzondere voorwaarde heeft gewezen. Voor zover de opgeëiste persoon heeft bedoeld te zeggen dat zij niet wist van de terechtzitting waarop de tenuitvoerlegging van de voorwaardelijke gevangenisstraf werd gelast, overweegt de rechtbank dat naar vaste rechtspraak de terechtzitting waarop over de tenuitvoerlegging van een eerder voorwaardelijk opgelegde straf wordt besloten niet van belang is voor de toepassing van artikel 12 OLW.

Op grond van de verklaringen van de opgeëiste persoon, in onderlinge samenhang beschouwd, is dan ook komen vast te staan dat zij in persoon is verschenen bij de behandeling ter terechtzitting die tot het arrest van 17 mei 2006 heeft geleid, zodat de weigeringsgrond van het gewijzigde artikel 12 OLW toepassing mist.

De rechtbank verwerpt dan ook het verweer en wijst het subsidiaire verzoek, verstaan als een verzoek tot heropening van het onderzoek, af.

Feiten waarvoor dubbele strafbaarheid is vereist

De uitvaardigende justitiële autoriteit heeft de feiten niet aangeduid als feiten waarvoor het vereiste van toetsing van dubbele strafbaarheid niet geldt. Overlevering kan in dat geval alleen worden toegestaan indien voldaan wordt aan de in artikel 7, eerste lid, onder a, 2e OLW gestelde eisen.

De raadsman heeft betoogd dat de overlevering moet worden geweigerd, omdat de feiten niet strafbaar zijn naar Nederlands recht. Hij heeft daartoe aangevoerd dat de opgeëiste persoon ten stelligste bestrijdt dat zij misbruik heeft gemaakt van het vertrouwen dat de slachtoffers in haar stelden, dat zij de slachtoffers financieel heeft uitgekleed en dat zij niet goed voor de slachtoffers heeft gezorgd. De in het EAB beschreven feiten en omstandigheden leveren naar Nederlands recht geen oplichting op, omdat geen sprake is van een “bewegen tot”. Evenmin kunnen de feiten en omstandigheden onder verduistering worden gebracht, omdat niet is gebleken dat de opgeëiste persoon de geldbedragen anders dan door misdrijf onder zich had en zich wederrechtelijk heeft toegeëigend. Kwalificatie onder artikel 255 van het Wetboek van Strafrecht is niet mogelijk, omdat op de opgeëiste persoon krachtens wet of overeenkomst geen verplichting tot verzorging rustte. Subsidiair heeft de raadsman verzocht om aanhouding van de behandeling van het EAB, teneinde de opgeëiste persoon in de gelegenheid te stellen om aan te tonen dat zij, verre van de bejaarde vrouw onverzorgd achter te laten, haar juist heeft meegenomen naar Brazilië voor een vier maanden durend verblijf.

De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat de feiten naar Nederlands recht strafbaar zijn en wel - onder meer - onder de artikelen 326 en 255 van het Wetboek van Strafrecht. Hij heeft daartoe aangevoerd dat de opgeëiste persoon door het aannemen van een valse hoedanigheid en door valse voorwendsels de handtekening van de slachtoffers heeft verkregen, zodat zij toegang verkreeg tot hun bankrekening. Artikel 255 van het Wetboek van Strafrecht vereist niet dat een schriftelijke overeenkomst tot verzorging voorligt. In dit geval levert de ondertekening van de machtiging waardoor de opgeëiste persoon toegang verkreeg tot de bankrekening van de slachtoffers een overeenkomst tot verzorging op.

De rechtbank overweegt als volgt.

Bij de beoordeling van de strafbaarheid naar Nederlands recht van de feiten waarvoor het EAB is uitgevaardigd, dient de rechtbank uit te gaan van de beschrijving die daarvan in het EAB is gegeven. Voor de betwisting van de juistheid van die beschrijving, of van enig onderdeel daarvan, is in het kader van die beoordeling dan ook geen plaats, te meer daar de opgeëiste persoon al onherroepelijk is veroordeeld wegens de in het EAB beschreven feiten.

Uit het EAB blijkt dat de opgeëiste persoon en haar mededader de slachtoffers door te doen alsof zij vrienden waren die bezorgd waren om de toestand van het benadeelde echtpaar, door ervoor te zorgen dat niemand anders hen bezocht en door regelmatig langs te gaan en hun vertrouwen te winnen, de slachtoffers, die daadwerkelijk geloofden dat de opgeëiste persoon en haar mededader voor hen wilden zorgen, ertoe hebben bewogen toegang te geven tot hun bankrekening, om zo de medische kosten en de uitgaven inzake voeding en hygiëne te betalen, terwijl de opgeëiste persoon en haar mededader van meet af aan van zins waren het geld dat op die rekening stond te eigen bate aan te wenden. Aldus hebben de opgeëiste persoon en haar mededader, met het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling, door listige kunstgrepen, de slachtoffers bewogen tot de afgifte van geld. Naar Nederlands recht is zulks strafbaar gesteld bij artikel 326 van het Wetboek van Strafrecht, een strafbepaling die in de kern hetzelfde rechtsgoed beschermt als de Portugese strafbaarstelling inzake ‘misbruik van vertrouwen’.

Met de officier van justitie is de rechtbank van oordeel dat het begrip “overeenkomst”, als bedoeld in artikel 255 van het Wetboek van Strafrecht, niet een schriftelijke overeenkomst hoeft te zijn. Uit de in het EAB opgenomen beschrijving valt af te leiden dat de opgeëiste persoon en haar mededader een overeenkomst met de slachtoffers zijn aangegaan die verplichtte tot verzorging van de slachtoffers. Door toedoen van de opgeëiste persoon en haar mededader geloofden de slachtoffers immers dat zij door hen zouden worden verzorgd en om de kosten van die verzorging te bestrijden gaven de slachtoffers de opgeëiste persoon toegang tot hun bankrekening. Nu uit de in het EAB opgenomen beschrijving blijkt dat de opgeëiste persoon en naar mededader het vrouwelijke slachtoffer de verzorging hebben onthouden waartoe zij zich krachtens overeenkomst hadden verplicht, valt het feit naar Nederlands recht onder artikel 255 van het Wetboek van Strafrecht, een strafbepaling die in de kern hetzelfde rechtsgoed beschermt als de Portugese strafbaarstelling inzake mishandeling.

De rechtbank verwerpt dan ook het verweer en wijst het verzoek, opgevat als een verzoek tot heropening van het onderzoek, af.

De rechtbank stelt vast dat de feiten waarvoor overlevering wordt verzocht, zowel naar het recht van Portugal als naar Nederlands recht strafbaar zijn en dat op deze feiten in beide staten een vrijheidsstraf met een maximum van ten minste twaalf maanden is gesteld.

De feiten leveren naar Nederlands recht op:

medeplegen van oplichting

en

medeplegen van opzettelijk iemand tot wiens verzorging hij krachtens overeenkomst verplicht is, in een hulpeloze toestand brengen of laten

Nu is vastgesteld dat het EAB voldoet aan de eisen van artikel 2 OLW en ook overigens geen weigeringsgronden aan de overlevering in de weg staan, dient de overlevering te worden toegestaan.

De artikelen 47, 255 en 326 van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 2, 5 en 7 van de Overleveringswet.

WIJST AF de verzoeken tot heropening van het onderzoek.

STAAT TOE de overlevering van [opgeëiste persoon]aan het Arrondissement Baixo Vouga (Portugal) ten behoeve van de tenuitvoerlegging van de vrijheidsstraf, te ondergaan op het grondgebied van de uitvaardigende lidstaat, wegens de feiten waarvoor haar overlevering wordt verzocht.

Aldus gedaan door

mr. W.H. van Benthem, voorzit¬ter,

mrs. W.C.J. Robert en H. van der Wilt, rech¬ters,

in tegenwoordigheid van mr. V.H. Glerum, grif¬fier,

en uitgesproken ter openbare zitting van 16 april 2012.

De jongste rechter en de oudste retc.

Ingevolge artikel 29, tweede lid, OLW staat tegen deze uitspraak geen gewoon rechtsmiddel open.

C