Hof Amsterdam, 15-09-2015, nr. 200.156.152/01

[appellante] vordert dat HvA wordt veroordeeld tot betaling van € 5.939,52 wegens opgebouwde maar niet uitbetaalde vakantie-uren te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente over dat totaal bedrag. Voorts vordert zij buitengerechtelijke incassokosten (het hof begrijpt: tot een bedrag van € 750,-), met veroordeling van HvA in de proceskosten. Zij stelt dat zij nog aanspraak heeft op uitbetaling van 276 niet genoten vakantie-uren bij het einde van het dienstverband. Zij betwist de stelling van HvA dat zij in onderling overleg met HvA deze vakantie-uren heeft genoten in de periode vanaf 15 juli 2013 tot 1 september 2013, in welke periode zij was vrijgesteld van werkzaamheden. In reconventie vordert HvA betaling van een bedrag van € 2.756,31 wegens door HvA gemaakte kosten ter opheffing van het (volgens haar ten onrechte gelegde, onder rov. 2.(x) genoemde) beslag alsmede een bedrag van € 1.334,24 wegens onverschuldigd betaald salaris nu [appellante] te veel vakantie-uren heeft opgenomen. Dit alles met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.

De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellante] en HvA afgewezen. Met betrekking tot de door [appellante] gevorderde uitbetaling van vakantie-uren overwoog hij, kort samengevat, dat het [appellante] duidelijk geweest moest zijn dat HvA niet instemde met een situatie waarin [appellante] zowel geen werkzaamheden verrichtte, als geen vakantie-uren opnam. Onder die omstandigheden had het op de weg van [appellante] gelegen om indien zij aanspraak bleef maken op uitbetaling van vakantie-uren aan HvA duidelijk te maken dat zij ook na 15 juli 2013 werkzaamheden wilde blijven verrichten. Het vasthouden aan haar stelling dat er geen afspraak was over het opnemen van vakantiedagen zonder daar verdere gevolgen aan te verbinden is daartoe onvoldoende. Om die reden is het ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [appellante] alsnog aanspraak maakt op uitbetaling van die vakantie-uren. Uit een en ander volgt verder dat HvA ermee heeft ingestemd dat [appellante] in de periode vanaf 15 juli 2013 tot 1 september 2013 geen werkzaamheden meer zou verrichten, zodat van enig onverschuldigd betaald loon geen sprake is, aldus nog steeds de kantonrechter. De vordering wegens kosten gemaakt ter opheffing van het beslag is afgewezen, omdat volgens de kantonrechter niet blijkt dat de daartoe overgelegde nota van de (toenmalige) advocaat van HvA ziet op werkzaamheden ter opheffing van het beslag, terwijl ook verder van werkzaamheden daartoe van die advocaat niet is gebleken. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [appellante] en HvA met hun grieven op.

De grieven 1 tot en met 5 van [appellante] hebben in onderling verband en samenhang bezien betrekking op de door de kantonrechter gebezigde argumentatie om de vordering van [appellante] tot uitbetaling van vakantie-uren af te wijzen. Gezien deze samenhang zal het hof deze grieven gezamenlijk behandelen.

Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 7:638 BW de werkgever de vakantie vaststelt overeenkomstig de wens van de werknemer tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten. In de Memorie van Toelichting bij wetsontwerp 26 079 (Tweede kamer, vergaderjaar 1997-1998, nr. 3) is dat als volgt nader verwoord (pagina 6/7):

De voorgestelde regeling komt er op neer dat de werkgever de tijdstippen van aanvang en einde van de vakantie vaststelt maar daarbij gevolg moet geven aan de wensen van de werknemer tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten. De eis van gewichtige redenen betekent dat niet lichtvaardig kan worden gesteld dat de wensen van de werknemer niet gehonoreerd kunnen worden. Van gewichtige redenen zal bijvoorbeeld sprake zijn als de door de werknemer gewenste vakantie de gang van zaken in het bedrijf zo zou ontwrichten dat het belang van de werknemer daar niet tegen opweegt. De werkgever moet deze redenen binnen twee weken schriftelijk meedelen aan de werknemer. Indien de werkgever daaraan niet voldoet, is de vakantie, conform de wensen van de werknemer, vastgesteld. De werkgever moet voorts de vakantie zo tijdig vast stellen dat de werknemer zijn vakantie kan voorbereiden. De werkgever is verplicht de schade te vergoeden die de werknemer lijdt wanneer de werkgever op grond van gewichtige redenen alsnog de toestemming voor een eenmaal vastgestelde vakantie intrekt.

Daarnaast geldt op grond van artikel 7:640 BW dat een werknemer geen afstand kan doen van zijn aanspraak op vakantie tijdens het dienstverband tegen betaling van een schadevergoeding. Een werknemer die bij het einde van de arbeidsovereenkomst nog aanspraak op vakantie heeft, heeft (ook eerst dan) recht op een uitkering in geld tot een bedrag van het loon over een tijdvak overeenkomend met de aanspraak (artikel 7:641 lid 1 BW). Dit betekent dat het in beginsel aan de werknemer is aan te geven of en wanneer hij vakantie wenst te nemen. Met dit laatste uitgangspunt voor ogen kan worden vastgesteld dat na het gesprek op 15 juli 2013, waarin volgens HvA [appellante] te kennen had gegeven haar nog beschikbare vakantie-uren in te zetten om tot 1 september vrijaf te zijn en waarmee HvA in haar visie had ingestemd, [appellante] via haar gemachtigde reeds de dag daarna te kennen heeft gegeven dat die afspraak volgens [appellante] inhield dat zij werd vrijgesteld van werk met behoud van loon en overige emolumenten tot 1 september. HvA heeft nog diezelfde dag gereageerd en gesteld dat die vrijstelling inhield dat [appellante] geen aanspraak meer kon maken op verlofdagen. Hierop is op 17 juli 2015 een reactie gevolgd van de zijde van de rechtsbijstandverlener van [appellante] dat [appellante] daar niet mee instemt en uitgaat van een correcte afrekening van de vakantiedagen aan het einde van de arbeidsovereenkomst. Bij reactie op diezelfde dag heeft HvA zich beroepen op een daartoe tussen partijen gemaakte afspraak dat [appellante] haar verlofdagen inzet om niet meer te werken in de periode tot 1 september 2013. De rechtsbijstandverlener van [appellante] heeft vervolgens in de e-mail van 19 juli 2013 niet alleen betwist dat een dergelijke afspraak is gemaakt, maar bovendien heeft zij erop gewezen dat wanneer dat voor HvA aanleiding vormt om [appellante] niet langer vrij te stellen van werk zij dat graag hoort. HvA heeft hierop gereageerd dat zij vasthoudt aan de volgens haar tussen partijen gemaakte afspraak dat [appellante] “voldoende verlof heeft om per 15 juli te stoppen”.

Gezien al deze omstandigheden kan naar het oordeel van het hof niet worden aangenomen dat tussen [appellante] enerzijds en HvA anderzijds een afspraak is gemaakt dat [appellante] haar nog resterende vakantie-uren zou gebruiken om tot 1 september 2013 niet meer behoeven te werken. Dat klemt te meer nu HvA ter zitting in hoger beroep ook niet heeft weersproken de door [appellante] geschetste gang van zaken op maandag 15 juli 2013 waarbij HvA in de persoon van [A] haar in zekere zin heeft “overvallen” met de mededeling dat de kantonrechter bij beschikking van vrijdag 12 juli 2013 was overgegaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 1 september 2013. Dit terwijl [appellante] van die beslissing voordien nog geen kennis droeg via haar rechtsbijstandverlener. In dat beeld past ook dat die rechtsbijstandverlener van [appellante] vervolgens duidelijkheid wilde hebben over de juridische betekenis van het niet meer behoeven te werken van [appellante] tot 1 september 2013. Toen bleek dat de “vrijstelling van werk” volgens HvA in feite inhield dat [appellante] al haar vakantie-uren daarvoor zou dienen in te zetten heeft zij verklaard dat niet te willen, met andere woorden: zij heeft verklaard haar vakantiewens (zo deze al als zodanig was geuit) in ieder geval niet meer te handhaven. In dat licht bezien en tegen de achtergrond van het bepaalde in artikel 7:638 BW slaagt het verweer van HvA tegen de vordering van [appellante] gericht op betaling van nog openstaande vakantie-uren dan ook niet. Het vasthouden aan een (eventuele) afspraak over vakantie tegen de wens van de werknemer past niet bij de strekking van het bepaalde in artikel 7:638 BW. HvA heeft ook geen omstandigheden aangevoerd die ertoe zouden moeten leiden dat zij door de opstelling van [appellante] niet meer in staat was om haar desgewenst alsnog te laten werken tot het einde van het dienstverband. Integendeel, HvA heeft zelf aangegeven dat het voor haar geen probleem was [appellante] nog een aantal weken bij haar te laten werken, omdat het vakantietijd was en een rustige periode, zodat [appellante] in die tijd niet met oude collega’s (waarmee onenigheid was geweest) zou behoeven samen te werken, want die waren op vakantie (randnummer 26 CvA). De slotsom is dat HvA haar verweer dat er tussen partijen is afgesproken dat [appellante] al haar nog resterende vakantie-uren zou inzetten in het licht van de betwisting door [appellante] onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd, zodat aan verdere bewijslevering – zo het aanbod van HvA daar al op gericht is - niet meer aan de orde is. Maar bovendien geldt dat HvA ook onvoldoende zwaarwegende omstandigheden heeft aangevoerd om [appellante] , die kort na het gesprek op 15 juli 2013 aangaf haar vakantie-uren niet te willen inzetten, toch rechtens aan die eventuele afspraak te kunnen houden.

HvA heeft zich nog in lijn met de overwegingen van de kantonrechter verweerd, hetgeen ook [appellante] in haar grieven heeft betrokken, dat ook als geen overeenstemming tussen partijen bestond over de vraag of [appellante] vakantie wenste op te nemen, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [appellante] nadat zij feitelijk niet op het werk is verschenen vanaf 15 juli 2013 toch nog een vordering tot betaling van vakantie-uren instelt. Daartoe heeft de kantonrechter meer in het bijzonder gewezen op de volgende omstandigheden. Het was [appellante] duidelijk dat HvA slechts instemde met een vrijstelling van werkzaamheden, indien [appellante] daartoe haar vakantie-uren zou inzetten, terwijl van een non-actiefstelling geen sprake was en [appellante] daar desgewenst met het vonnis van de kort geding rechter in de hand (waarin een wedertewerkstelling was bevolen) tegen op zou kunnen komen. In die situatie had het, aldus de kantonrechter, op de weg van [appellante] gelegen om, indien zij aanspraak wilde maken op behoud van vakantie-uren, aan HvA duidelijk te maken dat zij ook na 15 juli 2013 werkzaamheden wilde verrichten. [appellante] heeft, aldus de kantonrechter, echter volstaan met de mededeling dat zij niet akkoord ging met het opnemen van vakantiedagen, zonder daadwerkelijk de consequenties daarvan te aanvaarden en aan HvA te kennen te geven dat zij werkzaamheden wilde gaan verrichten.

Het hof begrijpt het oordeel van de kantonrechter aldus dat, nu [appellante] weliswaar heeft aangegeven dat zij geen vakantie wenste op te nemen, maar nu zij niettemin is thuisgebleven en zich niet heeft gemeld om de werkzaamheden te hervatten, zij haar aanspraak op vakantie-uren redelijkerwijs heeft verspeeld. Dat oordeel is onjuist. Vakantie-aanspraken vormen op grond van een arbeidsovereenkomst of cao een afzonderlijke arbeidsvoorwaarde, zoals ook nader is geregeld in afdeling 3 van boek 7 BW. Wanneer deze aanspraken niet zijn prijsgegeven of anderszins zijn vervallen kan de werknemer bij het einde van de dienstbetrekking aanspraak maken op betaling van de nog openstaande vakantie-aanspraken. Die vordering komt niet te vervallen, omdat de werknemer gedurende enige tijd niet op het werk is verschenen, nu de gevolgen hiervan worden bestreken door artikelen 7:627 e.v. BW, die betrekking hebben op het al dan niet verschuldigd zijn van loon, wanneer geen arbeid wordt verricht.

De conclusie dient te zijn dat de grieven 1 tot en met 5 slagen en [appellante] aanspraak kan maken op betaling van de nog openstaande vakantie-uren.

Partijen zijn het erover eens - zoals nog eens ter zitting in hoger beroep bevestigd - dat die aanspraak een aantal van 276 vakantie-uren beloopt, terwijl tegen de berekening van het daarmee gemoeide bedrag geen verweer is gevoerd. Het aldus gevorderde bedrag van € 5.939,52 bruto komt daarom voor toewijzing in aanmerking.

Ook toegewezen kan worden de wettelijke verhoging, zij het dat die gelet op de omstandigheden van het geval zal worden gematigd tot 25 %. De wettelijke rente over de beide bedragen is toewijsbaar vanaf het verschuldigd worden van die bedragen.

[appellante] heeft ten slotte nog een grief gericht tegen de afwijzing van de buitengerechtelijke incassokosten. Zij betoogt dat het gaat om redelijke kosten nu zij een gemachtigde heeft moeten inschakelen om haar vordering voldaan te krijgen en dat die gemachtigde daartoe voordien al herhaaldelijk een poging heeft ondernomen om het onrechtmatig handelen van HvA tegen te gaan. HVA heeft gesteld dat er geen of nauwelijks werkzaamheden zijn verricht en dat bovendien geen inzage is gegeven in de samenstelling van dat bedrag.

Het hof overweegt dat kennelijk beoogd is een forfaitair bedrag te vorderen, waarbij heeft te gelden dat geen extra inzicht behoeft te worden gegeven in de werkelijke kosten. Het gevorderde bedrag zal worden toegewezen, nu voldoende onderbouwd is dat er de nodige werkzaamheden verricht zijn gericht op het voorkomen van een gerechtelijke procedure, die niet reeds besloten liggen in de werkzaamheden waarvoor bij de beslissing over de proceskosten een vergoeding pleegt te worden toegekend. Voor zover [appellante] heeft bedoeld afzonderlijk buitengerechtelijke incassokosten te vorderen voor het hoger beroep, heeft zij niet duidelijk gemaakt waar deze dan uit hebben bestaan. Het (in eerste aanleg) gevorderde bedrag van € 750,- is daarom toewijsbaar.

In incidenteel appel heeft HvA twee grieven geformuleerd, waarvan één met een voorwaardelijk karakter.

De eerste grief ziet op het afwijzen door de kantonrechter van de vordering wegens kosten gemaakt ter opheffing van het beslag. De kantonrechter overwoog meer in het bijzonder dat HvA in onvoldoende mate heeft onderbouwd dat de gevorderde kosten in causaal verband staan tot het gelegde beslag (rov. 18 laatste zin van het bestreden vonnis). HvA heeft ter toelichting van de grief nog een nadere specificatie van de declaratie van haar advocaat in het geding gebracht. Bij gelegenheid van pleidooi heeft [appellante] betoogd dat zij de daarin opgevoerde kosten veel te hoog vindt, terwijl bovendien geen bewijs van betaling door HvA is overgelegd, stellende dat niet blijkt dat betaald is.

De grief slaagt. Uit de thans overgelegde specificatie (productie 2 bij MvA) blijkt de aard en omvang van de werkzaamheden als verricht door de advocaat van HvA in voldoende mate. HvA heeft gesteld deze kosten verschuldigd te zijn en aangegeven dat zij de betreffende nota heeft voldaan. Onder deze omstandigheden (het betreft een nota van een derde) is er geen plaats om daarop af te dingen. De wens om tevens bewijs van betaling te zien is niet alleen gezien de omvang van de nota onvoldoende onderbouwd, maar bovendien als tardief aan te merken, nu de nota reeds onderwerp van debat was in eerste aanleg, maar dit toen niet is verzocht. Niets had [appellante] in de weg gestaan om op een eerder moment hangende de procedure bewijs van betaling te verlangen. Enige reden om aan te nemen dat de betreffende nota niet is betaald heeft [appellante] ook niet naar voren gebracht.

Op grond van de devolutieve werking van het appel dient thans nog het verweer van [appellante] te worden besproken dat het beslag terecht is gelegd vanwege de verschuldigdheid van de proceskosten, waarbij de tevens beoogde inning van dwangsommen een vergissing is geweest. Bovendien stelt [appellante] geen opdracht gegeven te hebben om beslag te laten leggen, zodat zij volgens haar niet kan worden aangesproken. Het hof stelt vast dat beslaglegging weliswaar is geschied zonder dat [appellante] daartoe opdracht heeft gegeven, maar dat haar vertegenwoordiger in rechte SRK ter zake zelfstandig heeft gehandeld teneinde voor zichzelf de proceskostenveroordeling te kunnen incasseren, terwijl voorts enige reden voor beslaglegging vanwege verbeurde dwangsommen ontbrak (zoals ook door [appellante] wordt erkend). [appellante] dient echter in te staan voor het handelen van haar vertegenwoordiger SRK. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat [appellante] enig belang had om beslag te leggen, zodat de kosten gepaard gaand met de werkzaamheden om dat beslag te doen opheffen als schade voor HvA kunnen worden aangemerkt. Het verweer faalt daarom.

De tweede grief ziet op de afwijzing van de vordering van HvA tot terugbetaling van te veel genoten verlof tot een bedrag van € 1.334,24. De grief is voorwaardelijk ingesteld in die zin dat deze eerst aan de orde komt wanneer de eerste grief in het principaal appel mocht slagen. Nu dat hiervoor onder 3.9 is vastgesteld en daarmee de voorwaarde is vervuld zal het hof de grief verder bespreken. HvA stelt dat wanneer mocht komen vast te staan dat [appellante] geen verlofuren heeft opgenomen, hetgeen als voorwaarde gold voor de vrijstelling van werk, zij in feite te veel loon heeft ontvangen, hetgeen overeenkomt met 62 uren extra verlof.

De grief slaagt niet. Hoewel vaststaat dat [appellante] in de periode na 15 juli tot 1 september 2013 geen werkzaamheden heeft verricht, wil dat nog niet zeggen dat zij geen aanspraak kan maken op betaling van loon. [appellante] heeft betwist dat zij in die periode vakantie-uren heeft opgenomen dan wel dat zij daartoe gehouden was en het hof heeft haar gelet op hetgeen hiervoor is overwogen in die stelling gevolgd. [appellante] heeft op 17 juli 2013 aangegeven aan HvA dat zij ook niet van plan was om vakantie-uren op te nemen en toen HvA daarop reageerde met de mededeling dat HvA ervan uitging dat [appellante] niettemin die uren zou opnemen, heeft de gemachtigde van [appellante] niet alleen aan HvA te kennen gegeven dat [appellante] stond op uitbetaling van die uren bij het einde van de arbeidsovereenkomst, maar bovendien aan HvA gevraagd wat dat betekende voor de vrijstelling van werk. HvA heeft hierop slechts gereageerd door te wijzen op de afspraak over het opnemen van die uren. HvA heeft derhalve de - door haar eerder bevestigde - vrijstelling van werk gehandhaafd althans niet ingetrokken ondanks het feit dat [appellante] uitdrukkelijk had aangegeven geen verlofuren in te zetten, noch heeft HvA [appellante] verzocht alsdan te komen werken. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat HvA geen loon verschuldigd is, omdat het feit dat [appellante] in de betreffende periode niet heeft gewerkt is te wijten aan een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van HvA behoort te komen (artikel 7:628 lid 1 BW).

De grieven in het principaal appel slagen, terwijl die in het incidenteel appel gedeeltelijk slagen. Het vonnis waarvan beroep zal om redenen van doelmatigheid in zijn geheel worden vernietigd. HvA zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in eerste aanleg voor zover in conventie gewezen en in de kosten van het principaal appel. De kosten van het geding in eerste aanleg voor wat betreft de reconventie zullen worden gecompenseerd evenals de kosten van het incidenteel appel, nu beide partijen daarbij telkens deels in het ongelijk zijn gesteld. Het hof leest in de stellingen van [appellante] niet dat zij een veroordeling van HvA wenst in de werkelijke proceskosten. Voor zover [appellante] een veroordeling in de proceskosten eist rechtstreeks te betalen aan haar advocaat, wordt die vordering als niet op de wet gebaseerd afgewezen.