7.3.1 Onderscheid tussen EV en VV

In zowel de Körperschaftsteuer als de Gewerbesteuer is het onderscheid tussen eigen vermogen (kapitaal) en vreemd vermogen (schuld, lening) essentieel. De beide vermogenssoorten worden fiscaal namelijk ook in Duitsland volstrekt verschillend behandeld. Van eigen vermogen is de betaalde vergoeding (dividend) op grond van §8 Abs. 3, S.1 KStG bij de kapitaalnemer niet aftrekbaar. Voor de fiscale gevolgen bij de kapitaalgever, is het de vraag of de Duitse deelnemingsvrijstelling van toepassing is (§8b Abs. 3 en Abs. 5 KStG). Als de deelnemingsvrijstelling van toepassing is, is het dividend voor 95% onbelast. Als de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is, is het dividend geheel belast. Indien sprake is van vreemd vermogen dan is de vergoeding (rente) fiscaal in principe aftrekbaar bij de debiteur en belast bij de crediteur. Een eventueel resultaat op de hoofdsom behoort ook tot het fiscale resultaat, dat wil zeggen dat een afwaardering van de lening bij de crediteur in beginsel is toegestaan. De fiscale kwalificatie van een geldverstrekking is niet wettelijk geregeld, maar is nader ingevuld door de rechter en door beleidsbesluiten naar aanleiding van jurisprudentie. In beginsel is in Duitsland de civielrechtelijke kwalificatie van een geldverstrekking bepalend.1 Een fiscaalrechtelijke herkwalificatie van geldverstrekkingen die voor het civiele recht kwalificeren als een lening, is overigens wel mogelijk.2 Een lening wordt fiscaal geherkwalificeerd als kapitaal indien de geldverstrekking het recht behelst om te participeren in de winst en liquidatieopbrengsten.3 Bij een looptijd van meer dan 30 jaar wordt verondersteld dat de geldverstrekker het recht heeft op liquidatie-opbrengsten.4 Op de diverse hybride leningsvormen zoals stiller Gesellschafter, partiarisches Darlehen, Gewinnobligationen of Genussrechte wordt omwille van de omvang van mijn onderzoek niet nader ingegaan.5