Rb. Rotterdam, 27-09-2012, nr. AWB 11/4193 en AWB 11/4266

Bij het vergunningsbesluit van 13 maart 2000 heeft verweerder aan Wegener onder meer de voorwaarde opgelegd dat Wegener het voortbestaan van de onderlinge onafhankelijkheid van de Provinciaalse Zeeuwse Courant (PZC) en Brabants Nieuwsblad (BN)/De Stem en verspreiding van beide titels in Zeeuws-Vlaanderen waarborgt.

Het onderhavige geschil heeft alleen betrekking op het waarborgen van de onderlinge onafhankelijkheid van de PZC en BN/De Stem.

Deze voorwaarde is - voor zover in dit geding relevant - als volgt in een voorschrift geformuleerd:

“ (…)

Daarnaast zal Wegener Arcade binnen 3 maanden na het tot stand brengen van de voorgenomen concentratie de volgende rechtshandelingen bewerkstelligen:

Verweerder stelt dat Wegener door de volgende gedragingen het vergunnings¬voorschrift niet heeft nageleefd:

Artikel 75 van de Mw luidt als volgt:

Indien op grond van artikel 37, vierde lid, opgelegde voorwaarden niet worden nageleefd of op grond van artikel 41 aan een vergunning verbonden voorschriften niet worden nageleefd, kan de raad de overtreder:

Verweerder stelt dat Wegener het voorschrift dat het voortbestaan van de onderlinge onafhankelijkheid van de dagbladen PZC en BN/De Stem waarborgt, heeft geschonden. Verweerder baseert zich daarbij op de volgende feiten en omstandigheden. De regio-redacties van PZC editie Zeeuws-Vlaanderen en BN/De Stem editie Zeeland zijn vanaf eind 2001 gaan samenwerken en zijn vanaf 1 januari 2002 samengevoegd. De aansturing van de redactie vindt dan nog wel plaats door twee chefs en ook heeft elk dagblad een eigen hoofdredacteur die de eindverantwoordelijkheid voor de eigen krant draagt. Vanaf - in ieder geval - 1 januari 2002 is de feitelijke situatie, aldus verweerder, dat kopij wordt uitgewisseld tussen PZC en BN/De Stem en dat wordt afgesproken wie van welk nieuwsitem verslag zal doen. Per 1 januari 2008 is één redactiechef aangesteld voor zowel de PZC editie Zeeuws-Vlaanderen als BN/De Stem editie Zeeland. Vanaf 1 januari 2009 zijn de redactionele werkzaamheden formeel uitgevoerd door één redactie die onder Uitgeverij PZC is geplaatst; de werkzaamheden voor BN/De Stem editie Zeeland zijn daartoe gedelegeerd aan PZC. De redacteuren van BN/De Stem editie Zeeland zijn in verband hiermee per 1 januari 2009 in dienst getreden bij PZC. De redactiechef, werkzaam voor beide edities, is in dienst bij PZC. De situatie dat elk dagblad een eigen hoofdredacteur heeft, die formeel de eindverantwoordelijkheid voor de eigen krant draagt, is blijven bestaan.

Volgens verweerder vindt het concurrentieproces niet plaats als uitsluitend de onafhankelijkheid van beide hoofdredacteuren gewaarborgd is. De onderlinge onafhankelijkheid kan volgens verweerder alleen gewaarborgd worden indien afzonderlijke redacties aan de (hoofdredacteuren van de) Zeeuws-Vlaamse edities van PZC en BN/De Stem ter beschikking staan. Door samenwerking, later de samenvoeging, van de regioredacties is de keuzevrijheid van de lezer verworden tot een schijnkeuze. Illustratief is dat de samengevoegde regioredactie sterk is ingekrompen ten opzichte van de oorspronkelijke (totale) omvang van de regioredacties voor samenvoeging.

Eisers stellen dat uit het voorschrift en de remedie geenszins is af te leiden dat de twee edities in Zeeuws-Vlaanderen uitsluitend onderling onafhankelijk zijn, indien zij beide beschikken over eigen redacties die geheel gescheiden opereren. Onafhankelijkheid van dagbladen in de dagbladsector betekent dat het gaat om dagbladen met een eigen redactiestatuut en een eigen hoofdredacteur. Specifiek voor de dagbladsector is dat zelfstandige, onderling onafhankelijke, titels kunnen bestaan binnen een en dezelfde economische eenheid. Ook al is sprake van samenwerking en intern overleg, de hoofdredacteur is altijd als enige eindverantwoordelijk voor de inhoud van de krant. Die redactionele onafhankelijkheid geldt niet uitsluitend in de verhouding tussen de hoofdredacteur en de uitgeverij, zoals verweerder aanneemt, maar ook in de verhouding tussen dagbladen onderling. Die onderlinge onafhankelijkheid wordt geborgd doordat de betrokken dagbladen eigen redactiestatuten hebben en eigen hoofdredacteuren. Tegen deze achtergrond kan niet worden volgehouden dat “er geen uitleg van het voorschrift mogelijk is waaronder - ondanks dat de regio-redacties worden samengevoegd - toch sprake is van de voorgeschreven onderlinge onafhankelijkheid”.

Vaststaat dat tot 1 januari 2009 de beide edities een eigen hoofdredacteur hadden, die ieder verantwoordelijk waren voor hun eigen editie. De rechtbank is van oordeel dat, gelet op wat volgens Wegener onder zelfstandige, onafhankelijke dagbladen in de dagbladwereld wordt verstaan (een dagblad met een eigen hoofdredactie), de samenwerking en uiteindelijk de samenvoeging van de redacties op zichzelf er nog niet toe leidt dat het voorschrift wordt overtreden. Wel is naar het oordeel van de rechtbank sprake van overtreding van het voorschrift vanaf 1 januari 2009, omdat op dat moment feitelijk nog maar één hoofdredacteur voor beide edities werkzaam was. In dit verband wijst de rechtbank op hetgeen [X], hoofdredacteur van PZC, op 22 september 2009 heeft verklaard:

“Per 1 januari 2009 ligt de regie voor beide edities (BN/De Stem en PZC) van Zeeuws-Vlaanderen bij PZC. De hoofdredacteur van BN/De Stem is formeel verantwoordelijk voor de editie van BN/De Stem Zeeuws-Vlaanderen, maar hij heeft de uitvoering aan mij gedelegeerd. Ik ben nu verantwoordelijk voor BN/De Stem Zeeuws-Vlaanderen. Er is wel regulier overleg tussen de hoofdredacteur van BN/De Stem en mij.”

Hieruit blijkt dat de uitvoering van de eindverantwoordelijkheid door de hoofdredacteur van BN/De Stem is gedelegeerd aan de hoofdredacteur van PZC en dat deze laatste verantwoordelijk is voor zowel BN/De Stem als PZC. Onder deze omstandigheden kan naar het oordeel van de rechtbank niet langer worden gesproken van twee dagbladen met een eigen hoofdredactie. Dat - zoals door eisers ter zitting is gesteld - delegeren niet in juridische zin uitgelegd moet worden en de hoofdredacteur van BN/De Stem nog steeds formeel de eindverant¬woordelijk¬heid had, doet daar niet aan af. Daar komt nog bij dat eisers ook niet hebben kunnen aangeven of, en zo ja, op welke wijze de hoofdredacteur van BN/De Stem van zijn formele eindverantwoordelijk¬heid gebruik heeft gemaakt. Hieruit volgt dat er vanaf 1 januari 2009 niet langer sprake is van het waarborgen van de onderlinge onafhankelijkheid van de Zeeuws-Vlaamse edities van PZC en BN/De Stem.

De rechtbank overweegt dat de rechtszekerheid gebiedt dat het handelen of nalaten dat als overtreding wordt aangemerkt, voldoende concreet door een vergunningsvoorschrift wordt verboden. Mede gelet op hetgeen in de dagbladwereld onder onafhankelijke, zelfstandige dagbladen wordt verstaan, was de voorwaarde voldoende duidelijk en concreet en had Wegener kunnen en moeten begrijpen dat vanaf 1 januari 2009 het voorschrift niet meer werd nageleefd. Wegener heeft dan ook vanaf 1 januari 2009 artikel 75 van de Mw overtreden.

Coördinatie commercieel beleid

Verweerder stelt dat de coördinatie van het commercieel beleid van de PZC en BN/De Stem in Zeeuws-Vlaanderen is ingezet vanaf 2002 en dat vanaf 1 januari 2003 sprake is van volledige coördinatie van het commerciële beleid. Dit beleid wordt aangestuurd vanuit de gezamenlijke moedermaatschappij van PZC en BN/De Stem (Wegener Media) en uitgevoerd door één en dezelfde directeur voor zowel PZC als BN/De Stem. Door haar gedragingen heeft Wegener volgens verweerder een gecoördineerd optreden voor beide dagbladen gevoerd c.q. voorwaarden gecreëerd die tot een dergelijke coördinatie hebben geleid. Hierdoor heeft Wegener de onderlinge onafhankelijkheid tussen de Zeeuws-Vlaamse edities van PZC en BN/De Stem sinds 1 januari 2002 niet gewaarborgd en deze situatie duurt sindsdien voort in een steeds intensievere vorm.

Eisers stellen dat het voorschrift zodanig ongeschikt is om te voorkomen dat het commerciële beleid van de uitgeverijen PZC en BN/De Stem wordt gecoördineerd, dat het voorschrift redelijkerwijs niet zo kan worden uitgelegd. Dat de remedie nooit dat doel zou kunnen bewerkstelligen, volgt reeds uit het ontbreken van een mechanisme gericht op het tegengaan van coördinatie van het commerciële beleid van beide uitgeverijen door middel van uitoefening van zeggenschap van bovenaf. De remedie ondermijnt op geen enkele manier de mogelijkheid voor Wegener om het commerciële beleid van de beide uitgeverijen van bovenaf te coördineren. Over de totstandkoming van het commerciële beleid van de beide uitgeverijen staat in de remedie niets vermeld. Sterker nog, in de verbintenissen staat expliciet vermeld dat de beleidsvrijheid van Wegener ten aanzien van andere punten dan de onderlinge onafhankelijkheid en het voortbestaan van de beide edities in Zeeuws-Vlaanderen niet zal worden beperkt. Het commerciële beleid van alle uitgeverijen binnen Wegener wordt centraal aangestuurd door de raad van bestuur van Wegener. De van Wegener afkomstige commissarissen bij PZC en BN/De Stem ([A en B]) namen dus dezelfde positie in ten aanzien van het door alle uitgeverijen binnen de Wegener te voeren commerciële beleid, met inbegrip van PZC en BN/De Stem. Wie directeur is van beide uitgeverijen doet wat het commerciële beleid betreft niet ter zake. Iedere directeur dient te handelen binnen het centraal door Wegener aangestuurde beleid.

Zoals hiervoor onder punt 9 is overwogen, dient het handelen of nalaten dat als overtreding wordt aangemerkt, voldoende concreet door een vergunningsvoorschrift te worden verboden. Volgens het betreffende voorschrift tekenen de bestuurders van PZC B.V. en UZN B.V., de te benoemen commissarissen en het bestuur van Wegener Arcade N.V. een overeenkomst, waarbij zij zich onherroepelijk verplichten “een beleid te voeren c.q. te doen voeren dat gericht is op het voortduren van de onafhankelijkheid ten opzichte van elkaar en van het voortbestaan naast elkaar van de desbetreffende dagbladen in Zeeuws-Vlaanderen”. Uit de stukken blijkt dat in het voorstel voor een remedie van Wegener bij brief van 3 maart 2000 eerst de zinsnede was opgenomen “beleid te voeren c.q. te doen voeren dat gericht is op het voortduren van de (financiële) onafhankelijkheid”, maar dat verweerder bij brief van 6 maart 2000 heeft aangegeven dat de term (financiële) kan worden weggelaten, hetgeen is gevolgd.

Naar het oordeel van de rechtbank komt in het vergunningsvoorschrift onvoldoende tot uitdrukking dat de onderlinge onafhankelijkheid ook betrekking heeft op het commerciële beleid. Als verweerder dit tot uitdrukking had willen brengen in het voorschrift, dan had verweerder dat naar het oordeel van de rechtbank duidelijk(er) in de tekst van de remedie moeten (laten) opnemen. Dat zou ook in de lijn liggen met het in verweerders Richtsnoeren Remedies 2007 (Stcrt. 2007, nr. 187) gestelde dat de voorgestelde remedie gedetailleerd moet zijn, alsmede in duidelijke en begrijpelijke bewoordingen moet zijn opgesteld en niet voor meerdere uitleg vatbaar moet zijn. Dat is niet alleen belangrijk voor de effectiviteit van de remedie, maar ook voor de afdwingbaarheid en handhaaf¬baarheid ervan (randnummer 12 van de Richtsnoeren). Door het weglaten van de term ‘financiële’ is - daargelaten of commercieel ook onder het begrip financieel valt - het voorschrift in elk geval niet duidelijker en concreter geworden. Nu het voorschrift zelf onvoldoende duidelijk en concreet is ten aanzien van het punt van (coördinatie van) het commerciële beleid, maakt de latere correspondentie tussen Wegener en verweerder niet dat gesteld kan worden dat Wegener het (intussen duidelijker geworden) voorschrift heeft overtreden. De constatering van verweerder dat het handelen of nalaten niet in overeenstemming is met de bedoeling van het vergunningsbesluit - te weten het waarborgen van de concurrentie tussen PZC en BN/De Stem - betekent niet dat Wegener daarmee ook het voorschrift heeft overtreden, nu bij de beantwoording van die vraag enkel waarde toekomt aan de inhoud van het voorschrift zelf en niet aan niet duidelijk kenbare bedoelingen van verweerder ten tijde van de totstandkoming van het voorschrift.

Hieruit volgt dat de rechtbank van oordeel is dat verweerder zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat Wegener met haar gedragingen inzake (coördinatie van) het commerciële beleid het voorschrift heeft overtreden.

Personele unies

Verweerder stelt zich op het standpunt dat eisers de verplichting om iedere personele unie tussen de RvC’s en directies van PZC en BN/De Stem uit te sluiten niet heeft nageleefd. Wegener heeft twee personele unies totstandgebracht. Een personele unie tussen de directies van PZC en BN/De Stem is tot stand gebracht in de persoon van [C]. [C] was vanaf 1 januari 2003 zowel de directeur van uitgeverij BN/De Stem als de facto directeur van de uitgeverij PZC. Een personele unie tussen de raden van commissarissen (RvC’s) van PZC en BN/De Stem is tot stand gebracht in de persoon van [B]. Hij was vanaf 1 mei 2008 zowel commissaris bij uitgeverij PZC als bij uitgeverij BN/De Stem.

Eisers stellen dat uit de bewoordingen van de remedie volgt dat het verbod op personele unies tussen de RvC’s en de directies uitsluitend betekent dat de commissarissen niet tevens directielid kunnen zijn. Indien dat anders zou zijn, dan had er wel gestaan dat personele unies tussen de RvC’s van de uitgeverijen uitgesloten zijn en daarnaast ook dat personele unies tussen de directies van de uitgeverijen verboden zijn. Dat het verbod uitsluitend betrekking heeft op de positie van de commissarissen volgt ook uit de plek in de verbintenissen waarin dit verbod is neergelegd, namelijk onder punt b. en dat punt heeft betrekking op de samenstelling van de RvC’s. De verwijzing naar ‘iedere’ personele unie is bedoeld om zowel gehele als gedeeltelijke personele unies te omvatten. De wet (artikel 2:270 van het Burgerlijk Wetboek) verbiedt verticale personele unies voor de zogenoemde grote BV’s, niet voor de andere BV’s. Verweerder gaat er aan voorbij dat het verbod ook betrekking heeft op “diagonale” personele unies tussen de RvC van de ene uitgeverij met de directie van de andere uitgeverij. Inherent aan de door verweerder verlangde structuur is dat een commissaris niet tevens directielid kan zijn, noch bij de eigen uitgeverij noch bij de andere uitgeverij.

De rechtbank stelt vast dat het vergunningvoorschrift expliciet iedere personele unie tussen de RvC’s en directies van PZC en BN/De Stem verbiedt. Voor de lezing van Wegener, dat het voorschrift niet ook personele unies tussen de directies en RvC’s onderling verbiedt, kan geen steun worden gevonden in de tekst van het voorschrift. Het is ook niet aannemelijk dat de verwijzing naar iedere personele unie (alleen) is bedoeld om zowel gehele als gedeeltelijke personele unies te omvatten. Het voorschrift ziet immers op het waarborgen van de onderlinge onafhankelijkheid en het naast elkaar voortbestaan van PZC en BN/De Stem in Zeeuws-Vlaanderen. Als dezelfde personen in de directies van beide vennootschappen of dezelfde personen in de RvC’s van beide vennootschappen zitten, kan dat afbreuk doen aan de onderlinge onafhankelijkheid. De rechtbank volgt daarom ook niet de lezing van eisers dat “iedere” ziet op “diagonale” personele unies

De directie van PZC wordt vanaf 1 januari 2002 weliswaar formeel gevormd door de rechtspersoon Wegener N.V., maar [C] is vanaf 1 januari 2003 de facto de directeur van PZC. Vanaf die datum is sprake van een personele unie bij de directies van PZC en BN/De Stem, omdat [C] vanaf die datum van zowel PZC als BN/De Stem (al vanaf 19 juli 1999) directeur is. Van een personele unie bij de RvC’s van PZC en BN/De Stem is sprake vanaf 1 mei 2008, omdat vanaf die datum [B] tegelijkertijd commissaris is in beide RvC’s. Naar het oordeel van de rechtbank volgt hieruit dat artikel 75 van de Mw is overtreden.

Naar het oordeel van de rechtbank is de betreffende voorwaarde voldoende duidelijk en concreet. Wegener had kunnen en moeten begrijpen dat door de onder punt 18 genoemde gedragingen per 1 januari 2003 het voorschrift, voor zover dat ziet op het verbod van personele unies tussen de directies, en per 1 mei 2008 het voorschrift, voor zover dat ziet op het verbod van personele unies tussen de RvC’s, niet meer werd nageleefd. Verweerder heeft dan ook terecht gesteld dat hiermee artikel 75 van de Mw is overtreden.

Eindoordeel overtredingen Wegener

De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat Wegener het voorschrift niet heeft nageleefd door het tot stand brengen van personele unies tussen de directies en de personele unies tussen de RvC’s en door de, vanaf 1 januari 2009, feitelijk volledige samenvoeging van de regioredacties. De rechtbank ziet geen grond voor het oordeel dat Wegener door coördinatie van het commercieel beleid

Bij het primaire besluit van 14 juli 2010 is Wegener de last opgelegd dat zij binnen één jaar na dagtekening van dit besluit dient te voldoen aan de waarborging van het voortbestaan van onderlinge onafhankelijkheid van de PZC en BN/De Stem, met inbegrip van de remedie onder “Regionale Dagbladen Zeeuws-Vlaanderen in Annex 1”, dit onder verbeurte van een dwangsom van € 1 miljoen voor ieder kwartaal dat Wegener na deze termijn in gebreke blijft aan de last te voldoen, met een maximum van € 20 miljoen, waarbij alle rechtspersonen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het geheel. Bij besluit van 11 maart 2011 heeft verweerder de begunstigingstermijn verlengd tot 14 oktober 2011. Ter zitting hebben partijen desgevraagd verklaard dat de last onder dwangsom is opgeschort totdat de rechtbank uitspraak heeft gedaan.

Wegener heeft tegen deze last onder dwangsom geen specifieke beroepsgronden ingediend, zodat de rechtbank dit verder buiten beschouwing laat.

Boetes

Verweerder heeft de volgende boetes opgelegd:

Eisers stellen dat in de visie van verweerder de opgelegde verplichting betekent dat Wegener na de overname de situatie moet creëren alsof de beide uitgeverijen niet met elkaar zouden zijn gefuseerd. Dat komt neer op een structurele remedie met effecten voor de concurrentiestructuur van de markt en dient daarom gelijk te worden gesteld aan, of ten minste naar analogie behandeld te worden met, een beperking. Het niet naleven van een aan een vergunning verbonden beperking moet gelijk worden gesteld aan het handelen zonder vergunning.

Eisers hebben gewezen op de zaak Nooteboom – Pacton (zaaknummer 6286), waarin is bevestigd dat wanneer een concentratie tot stand word gebracht zonder voorafgaande melding er sprake is van één enkele inbreuk. Het tot stand brengen van een concentratie zonder vergunning moet immers worden gezien als een gedraging die plaatsvindt op één specifiek moment, ondanks het feit dat de gevolgen daarvan voortduren. Ook bij handelen in strijd met een beperking is dus sprake van één enkele overtreding die plaatsvindt op één bepaald moment, namelijk het moment waarop gehandeld wordt in strijd met de betrokken beperking. Verweerders uitleg brengt volgens eisers mee dat de vermeende overtreding op 1 januari 2002 (de datum waarop de onderlinge onafhankelijkheid van de dagbladen volgens verweerder niet langer geborgd werd) plaatsvond. De vermeende overtreding zou dan op grond van artikel 82, tweede lid, van de Mw verjaard zijn. Verweerder mist dan de bevoegdheid een boete op te leggen, omdat op grond van deze bepaling de bevoegdheid tot opleggen van een boete als bedoeld in artikel 75 van de Mw vervalt vijf jaar nadat de overtreding heeft plaatsgevonden.

De rechtbank is van oordeel dat de hier aan de orde zijnde remedie een voorschrift en geen beperking is en volgt hiermee het betoog van verweerder. Dit betoog houdt in dat, om vast te stellen of de remedie, in de zin van artikel 41, vierde lid, van de Mw, de vorm heeft van een beperking of een voorschrift bepalend is of het de omvang van de nieuwe geconcentreerde onderneming beperkt, door bijvoorbeeld specifieke bedrijfsonderdelen of activa van de concentrerende ondernemingen van de vergunning/concentratie uit te sluiten (beperkingen) of dat het iets voorschrijft aan de nieuwe geconcentreerde onderneming. Verweerder heeft daarbij verwezen naar randnummer 287 van het vergunningsbesluit. Daarin zijn enerzijds beperkingen opgenomen waar het gaat om "de verkoop van" een aantal met name genoemde dagbladen en huis-aan-huisbladen. Die mogen geen onderdeel zijn van de geconcentreerde onderneming. Randnummer 287 van het vergunningsbesluit bevat anderzijds voorschriften waarbij het gaat om "de waarborging van” en "de garantie dat” alsmede “de inspanningsverplichting van Wegener om”. Dat ‘waarborgen', 'garanderen' of 'inspanningsverplichting' schrijft iets aan de geconcentreerde onderneming voor. De onderhavige remedie beperkt niet zozeer de reikwijdte van de concentratievergunning, maar de mate waarin de onderneming Wegener na de concentratie vrij is in haar doen en laten. Wegener mocht de concentratie doorgang laten vinden waarbij de PZC en BN/De Stem in één hand kwamen. Het gegeven dat de PZC en BN/De Stem in één hand zouden komen, was de directe aanleiding om een remedie te bedingen. Het is dan ook juist dat, zoals Wegener stelt, door de remedie Wegener als nieuw geconcentreerde onderneming niet volledig vrij is om beslissingen te nemen die leiden tot een feitelijke integratie van beide dagbladen. Dit neemt echter niet weg dat de PCZ en BN/De Stem na de concentratie wel degelijk structureel tot één en dezelfde onderneming zijn gaan behoren. Gelet op dit betoog is er naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen sprake van een beperking, zodat het betoog van eisers - dat de bevoegdheid om een boete op te leggen daarom verjaard is - niet slaagt.

De rechtbank is van oordeel dat er ook anderszins geen sprake is van verjaring op grond van artikel 82, tweede lid, van de Mw. De overtreding van het voorschrift inzake samenwerking en samenvoeging van de redacties (de formele onderbrenging van de redactionele werkzaamheden van de Zeeuws-Vlaamse edities bij één redactie met feitelijk één hoofdredacteur) en de overtreding van het verbod op personele unies tussen RvC’s hebben naar het oordeel van de rechtbank plaatsgevonden vanaf respectievelijk 1 januari 2009 (zie punt 8) en 1 mei 2008, zodat - nog los van het feit dat beide overtredingen nog hebben voortgeduurd - op het moment dat verweerder daarvoor boetes heeft opgelegd (bij het primaire besluit van 14 juli 2010) er nog geen vijf jaren waren verstreken. Dit geldt evenzeer voor de overtreding van het voorschrift inzake het verbod op personele unie tussen directies. Deze overtreding is weliswaar al aangevangen op 1 januari 2003, maar heeft voortgeduurd tot in elk geval het primaire besluit van 14 juli 2010 waarbij verweerder een boete heeft opgelegd, zodat er ook op dat moment nog geen vijf jaren waren verstreken.

Toepassing recht van 1 oktober 2007

Per 1 oktober 2007 (Wet van 28 juni 2007 houdende wijziging van de Mededingingswet als gevolg van evaluatie van die wet (AMEW), Stb. 2007, 284) is het boetemaximum voor overtreding van artikel 75 van de Mw verhoogd van € 22.500 naar € 450.000 of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming. Per die datum heeft verweerder ook de mogelijkheid om hen die feitelijk leiding hebben gegeven aan de overtreding te beboeten, waarbij een boetemaximum geldt van € 450.000 (artikel 75a van de Mw).

Eisers stellen - kort gezegd - dat verweerder het recht van vóór 1 oktober 2007 had moeten toepassen en dat verweerder zonder motivering voorbij gaat aan de aangevoerde bezwaren, hetgeen reeds voldoende grond is voor vernietiging van het boetebesluit.

Deze betogen slagen niet. Verweerder heeft in het bestreden besluit verwezen naar het op dit punt gemotiveerde advies van zijn bezwaaradviescommissie, zodat verweerder niet zonder motivering is voorbij gegaan aan de bezwaren van eisers. Wat betreft de overtredingen van het voorschrift inzake de samenwerking/samenvoeging van de redacties en het verbod van personele unies heeft de rechtbank hiervoor reeds overwogen dat deze op respectievelijk 1 januari 2009 en 1 mei 2008 zijn aangevangen, zodat op deze overtredingen zonder meer het recht van 1 oktober 2007 van toepassing is. Het betoog slaagt evenmin ten aanzien van de overtreding van het voorschrift inzake het verbod op personele unies tussen de directies. De AMEW voorziet niet in overgangsrecht met betrekking tot de artikelen 75 en 75a van de Mw, zodat deze artikelen niet slechts van toepassing zijn op hetgeen na hun inwerkingtreding aanvangt, maar ook op hetgeen reeds bij hun inwerkingtreding bestaat (onmiddellijke werking). Anders dan eisers menen, verzet het verbod van terugwerkende kracht zich in het onderhavige geval niet tegen toepassing van het verhoogde boetemaximum. Ten aanzien van deze overtreding van het voorschrift heeft de rechtbank hiervoor al overwogen dat deze overtreding is begaan. Deze is weliswaar aangevangen vóór 1 oktober 2007, maar heeft nadien nog voortgeduurd.

Hoogte boete

Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is verweerder allereerst gebonden aan de onder punt 28 genoemde maxima. Op grond van artikel 5:46, tweede lid, stemt verweerder daarnaast de hoogte van de boete op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet zonodig rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Verweerder, dan wel de minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient verweerder bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

Toepassing Boetebeleidsregels 2009

Verweerder heeft toepassing gegeven aan de Beleidsregels van de minister van Economische Zaken voor het opleggen van bestuurlijke boetes door de NMa 2009 (Stcrt. 2009, nr. 14079, Boetebeleidsregels 2009).

Eisers stellen dat verweerder ten onrechte de Boetebeleidsregels 2009 toepast. De toelichting op artikel 21 van deze regels geeft aan dat de regels slechts toegepast kunnen worden op feiten die zich na de inwerkingtreding van de beleidsregels (1 oktober 2009) hebben voorgedaan. Hetgeen hiervoor onder punt 30 is overwogen geldt evenzeer voor de toepassing van de Boetebeleidsregels 2009, zodat de rechtbank van oordeel is dat verweerder de Boetebeleidsregels 2009 heeft mogen toepassen.

Hoogte boete Wegener

Volgens de Boetebeleidsregels 2009 valt overtreding van artikel 75 van de Mw onder categorie VI van de overige overtredingen, waarvoor de boetegrondslag is vastgesteld op 15‰ van de totale jaaromzet van de overtreder in het boekjaar voorafgaand aan de boetebeschikking. Volgens de Boetebeleidsregels 2009 wordt vervolgens de basisboete vastgesteld door de boetegrondslag te vermenigvuldigen met een factor voor de ernst van de overtreding. Deze factor wordt bepaald door de mate waarin de overtreding de belangen schaadt die de overtreden bepaling beoogt te beschermen. De overtreding kan gekwalificeerd worden als zeer ernstig, ernstig of minder ernstig. Naar gelang van de ernst van de overtreding wordt de ernstfactor vastgesteld op een waarde van ten hoogste 5. Daarna vindt nog een verhoging of verlaging van de boete plaats op grond van boeteverhogende of -verlagende omstandigheden. Verweerder heeft Wegener met toepassing van deze regels een boete opgelegd van € 19.073.625.

Verweerder acht de hoogte van de boete (€ 19.073.000) passend omdat de onderneming Wegener gebonden is aan het voorschrift en het inbreukmakende gedrag gedragingen van de onderneming Wegener betreffen. De hoogte van de boete en de daarmee beoogde generale en speciale preventieve werking dient dan ook mede te worden bezien in het licht van de door de onderneming Wegener behaalde omzet. De (beperkte) geografische reikwijdte van het mededingingsprobleem dat het vergunningvoorschrift beoogt te voorkomen, maakt het niet naleven van dat vergunningvoorschrift door Wegener ook niet minder ernstig. Deze reikwijdte was evenmin reden om het vergunningvoorschrift niet noodzakelijk of disproportioneel te achten. Dit heeft het College van Beroep voor het Bedrijfsleven in zijn uitspraak van 5 december 2001 (LJN: AD6693) onderschreven.

Zoals blijkt uit hetgeen onder punt 20 is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat niet alle gedragingen van Wegener een overtreding van het voorschrift opleveren, zodat reeds om die reden de opgelegde boete niet in stand kan blijven. Voorts is de rechtbank van oordeel dat de Boetebeleidsregels voor deze zaak te weinig nuance bieden om tot een evenredige boete te komen. De rechtbank wijst er daarbij op dat een overtreding van Wegener van het kartelverbod - de ernstigste overtreding op het gebied van de mededinging - in Zeeuws-Vlaanderen tot een veel lagere boete zou hebben geleid, omdat daarbij dan de boetegrondslag zou zijn gebaseerd op de betrokken omzet in die regio.

De rechtbank acht in dit licht een aanzienlijke lagere boete, te weten een boete van € 2 miljoen, passend en geboden.

Beboeting feitelijk leidinggevenden

De rechtbank stelt voorop dat, nu uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat niet alle overtredingen die verweerder eisers heeft verweten daadwerkelijk zijn begaan, de aan de natuurlijke personen opgelegde boetes reeds om die reden geen stand kunnen houden. Met het oog op artikel 8:72a van de Awb zal de rechtbank onderzoeken of er niettemin een grond is voor het opleggen van boetes, en zo ja, welke boetes voor de natuurlijke personen passend en geboden zijn.

Artikel 75a van de Mw luidt als volgt:

Indien op grond van artikel 5:1, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht bij overtredingen als bedoeld in de artikelen 69, 70a, 70b en 71 tot en met 75 toepassing is gegeven aan artikel 51, tweede lid, onder 2°, van het Wetboek van Strafrecht, bedraagt voor de daar bedoelde overtreder de bestuurlijke boete ten hoogste € 450 000.

Artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) luidt:

“(…)

In de toelichting bij artikel 75a van de Mw (Memorie van Toelichting, Kamerstukken 2004-2005, 30 071, nr. 3, p. 9) is het volgende vermeld:

“Kern hiervan is dat artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht van overeenkomstige toepassing wordt verklaard. Het van overeenkomstige toepassing verklaren van artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht betekent dat een overtreding van de Mededingingswet, gepleegd door een rechtspersoon, ook degenen die tot de overtreding opdracht hebben gegeven of daaraan feitelijk leiding hebben gegeven kan worden toegerekend. Er kan dan een bestuurlijke boete worden opgelegd aan deze personen. Dit kan naast of in plaats van de sanctie aan de rechtspersoon. Het feit dat artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht van overeenkomstige toepassing wordt verklaard, houdt in dat bij de toepassing van dit artikel rekening zal moeten worden gehouden met de jurisprudentie op grond van dit artikel zoals bijvoorbeeld de Slavenburg-arresten. Volgens deze arresten is er sprake van iemand die feitelijk leiding geeft aan een overtreding indien deze (i) maatregelen ter voorkoming van de gedraging achterwege laat, hoewel hij daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden is, en (ii) bewust de kans aanvaardt dat een bepaalde verboden gedraging zich voordoet, zodat hij die gedraging opzettelijk bevordert. “

De rechtbank overweegt dat, om als feitelijk leidinggever te kunnen worden aangemerkt, de functionaris een leidinggevende positie moet bekleden (bestuurders, managers, afdelingshoofden en dergelijke). De beoordeling of een functionaris is aan te merken als feitelijk leidinggever is een feitelijke toets. De enkele statutaire status is daarbij van ondergeschikte betekenis. Om te bepalen of sprake is van feitelijk leidinggeven zijn het beschikkings¬criterium en aanvaardingscriterium leidend. Van feitelijk leidinggeven is sprake indien de betreffende functionaris, hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden, maatregelen ter voorkoming van een gedraging achterwege heeft gelaten en bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de beboetbare gedraging zich zou voordoen. Dit wordt aangeduid met de term ‘voorwaardelijk opzet’. De functionaris wordt dan geacht opzettelijk de verboden gedraging te hebben bevorderd. De bewuste aanvaarding van het risico dat de verboden gedraging zich zou voordoen hoeft niet betrekking te hebben op de beboete gedraging als zodanig. Er is voldaan aan het criterium ‘bewust de aanmerkelijke kans aanvaarden’, indien de functionaris (globaal) op de hoogte was van soortgelijke gedragingen binnen de onderneming.

Boete van [B]

Deze eiser is in zijn positie van voorzitter van de raad van bestuur (RvB) van Koninklijke Wegener N.V. aan te merken als feitelijk leidinggever, zodat hem de door Wegener begane overtredingen kunnen worden toegerekend. Tot 1 mei 2008 bekleedde hij als voorzitter van de raad van bestuur een leidinggevende positie bij Wegener en hij was in die functie ook betrokken bij de onderhandelingen met verweerder over de remedie. Hij heeft wetenschap gehad van de gedragingen inzake de personele unies tussen directies en personele unies tussen de RvC’s en, gelet op zijn positie, was hij bevoegd en redelijkerwijs gehouden om zich tegen de gedragingen te verzetten. Bovendien heeft hij de overtreding gepersonificeerd doordat hij - naast dat hij commissaris was bij PZC sinds 30 augustus 2002 - per 1 mei 2008 commissaris is geworden bij de RvC van BN/De Stem. Bij (de voorbereiding van) deze benoeming was hij nog voorzitter van de raad van bestuur van Koninklijke Wegener N.V.

Ten aanzien van de overtreding van het voorschrift inzake samenwerking/samen¬voeging van de redacties heeft de rechtbank vastgesteld dat de overtreding van het voorschrift op dit punt per 1 januari 2009 is aangevangen (zie punt 8). Deze eiser maakte op dat moment geen deel meer uit van de RvB. Deze eiser kan daarom ten aanzien van overtreding van dit voorschrift niet als feitelijk leidinggevende worden aangemerkt. Voor zover verweerder van mening is dat deze eiser in zijn hoedanigheid als commissaris feitelijk leiding heeft gegeven aan deze overtreding, verwijst de rechtbank naar hetgeen zij hierna (onder punt 46 - 48) ten aanzien van [D] en [E] overweegt.

Naar het oordeel van de rechtbank is verweerder op grond van artikel 75a van de Mw bevoegd aan deze eiser een boete op te leggen vanwege het feitelijk leiding geven aan het tot stand brengen van twee personele unies en het in stand houden van één daarvan. Omdat een deel van de overtredingen niet is begaan, acht de rechtbank een lagere boete, namelijk € 100.000, passend en geboden.

Boete van [A]

Deze eiser is in zijn positie als lid van de raad van bestuur van Wegener aan te merken als feitelijk leidingever in de zin van artikel 51 van het Sr. In deze positie was hij bevoegd en gehouden om maatregelen te nemen. Tot 1 mei 2008 had hij als lid van de raad van bestuur onder andere de portefeuille “Zuid”, waaronder zowel uitgeverij PZC als uitgeverij BN/De Stem viel, in beheer en had hij ook wetenschap van de gedragingen die naar het oordeel van de rechtbank de voorschriften schenden. Deze eiser was echter vanaf 1 mei 2008 niet meer betrokken bij Wegener, zodat hem alleen de overtreding van het voorschrift inzake het verbod van personele unies tussen de directies kan worden toegerekend, nu deze overtreding heeft plaatsgevonden voor 1 mei 2008. De rechtbank acht daarom een boete van € 50.000 passend en geboden.

Boete van [C]

Deze eiser is in zijn positie van directeur van uitgeverij BN/De Stem en de facto directeur bij uitgeverij PZC als feitelijk leidinggevende aan te merken. Hij heeft op 9 april 2002 een overeenkomst ondertekend waarbij hij zich onder meer verplicht heeft de in de remedie onder a, b en c genoemde structuur te handhaven en een beleid te voeren c.q. te doen voeren dat gericht is op het voortduren van de onafhankelijkheid ten opzichte van elkaar en van het voortbestaan naast elkaar van de desbetreffende dagbladen in Zeeuws-Vlaanderen. In zijn positie als directeur is hij alleen aan te merken als feitelijk leidinggever aan de overtreding, per 1 januari 2009, van het voorschrift dat ziet op de samenwerking en de samenvoeging van de redacties. Als directeur heeft hij geen bepalende invloed op benoemingen van commissarissen in de RvC’s en het ontstaan van personele unies tussen de RvC’s en de directies. Hij kan niet geacht worden feitelijk leiding te hebben gegeven aan zijn eigen benoeming als directeur van uitgeverij BN/De Stem en aan het feit dat hij per 1 januari 2003 de facto directeur bij uitgeverij PZC was. De rechtbank acht een boete, mede gegeven het feit dat eerst met ingang 1 januari 2009 sprake is van het feitelijk leiding geven aan een overtreding, van € 50.000 passend en geboden. Dat hij in zijn functie als directeur werknemer is van Wegener noch dat hij bij een poging de overtreding(en) ongedaan te maken zijn ontslag zou hebben geriskeerd, is reden voor vermindering van de boete.

Boete van [D] en [E]

Verweerder stelt dat deze eisers als lid van de RvC’s feitelijk leiding hebben gegeven aan de overtredingen.

De rechtbank is van oordeel dat de rol van commissaris slechts bij uitzondering is te verenigen met het begrip feitelijk leidinggevende omdat de mogelijkheden en de invloed van een commissaris doorgaans beperkt zijn tot het houden van toezicht. Een commissaris moet dan ook een bijzondere, voor een commissaris atypische rol binnen de onderneming hebben, wil hij als feitelijk leidinggevende kunnen worden gekwalificeerd. Naar het oordeel van de rechtbank zijn deze eisers noch in hun rol als ‘gewone’ commissaris noch in hun specifieke rol aan te merken als feitelijk leidinggevers. Weliswaar hebben zij specifieke goedkeuringsbevoegdheden (opgenomen in het Reglement van de onderscheiden Raden van Commissarissen van beide uitgeverijen), die dienen om de onderlinge onafhankelijkheid van de edities te waarborgen, maar deze strekken niet zo ver dat zij op grond hiervan beschouwd kunnen worden als feitelijk leidinggevers. Ook is niet gebleken van een zodanige feitelijke taakvervulling van deze eisers dat zij daardoor als feitelijk leidinggevers zouden kunnen kwalificeren.

Naar het oordeel van de rechtbank is verweerder dan ook niet bevoegd aan deze eisers een boete op te leggen. Hun beroep is gegrond.

Eindconclusie

Het beroep van eisers dient gegrond te worden verklaard en het bestreden besluit komt voor vernietiging in aanmerking voor zover dat ziet op de vaststelling van de overtreding van het voorschrift inzake de samenwerking/samenvoeging van de redacties tot 1 januari 2009, de overtreding van het voorschrift inzake het commerciële beleid, de hoogte van de boetes opgelegd aan eisers I en II en de boeteoplegging aan eiser III.

De rechtbank zal ten aanzien van de boetes zelf in de zaak voorzien en de boete voor Wegener vaststellen op € 2 miljoen, voor [B] op € 100.000, voor [A] op € 50.000 en voor [C] op € 50.000.

De aan eiser III gerichte primaire besluiten worden herroepen.

Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eisers het door hen betaalde griffierecht vergoedt.

De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eisers gemaakte proceskosten. Voor eisers I en II gezamenlijk en eiser III stelt de rechtbank deze kosten op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor ieder vast op basis van 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 437,- en een wegingsfactor 2.

Nu de rechtbank de aan eisers III gerichte primaire besluiten van 14 juli 2010 herroept en eiser III al in bezwaar en ook in beroep heeft verzocht om vergoeding van de kosten in de bezwaarfase, ziet de rechtbank aanleiding om verweerder te veroordelen in de door eiser III in bezwaar gemaakte kosten. De rechtbank stelt deze kosten op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op 1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, met een waarde per punt van € 437,- en een wegingsfactor 2.

verklaart de beroepen gegrond,

vernietigt het bestreden besluit voor zover dat ziet op de vaststelling van de overtreding van het voorschrift inzake de samenwerking/samenvoeging van de redacties tot 1 januari 2009, de overtreding van het voorschrift inzake het commerciële beleid, de hoogte van de boetes opgelegd aan eisers I en II en de boeteoplegging aan eiser III,

bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit, hetgeen in dit geval inhoudt dat de boete voor Wegener wordt vastgesteld op € 2.000.000, voor [B] op € 100.000, voor [A] op € 50.000 en voor [C] op € 50.000,

herroept de aan eiser III gerichte primaire besluiten van 14 juli 2010,

bepaalt dat verweerder aan eisers I en II het door hen betaalde griffierecht van € 302,-vergoedt,

bepaalt dat verweerder aan eiser III het betaalde griffierecht van € 152,- vergoedt,

veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.748,-, te betalen aan eisers I en II gezamenlijk,

veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.748,- en de kosten van bezwaarfase tot een bedrag van € 1.748,- (in totaal € 3.496,-), te betalen aan eiser III.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. C.A. Schreuder en mr. Y.E. de Muynck, leden, in aanwezigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 september 2012.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.