4.5.2.2 Handelingen die middellijk tot benadeling leiden

Benadeling van schuldeisers door inbreuken op de integriteit van het verhaalsvermogen kan ook plaatsvinden door handelingen zonder verschil in waarde van de prestaties over en weer.

Hierbij kan gedacht worden aan de verkoop van een goed tegen de marktprijs waarbij de opbrengst niet voor de schuldeisers aanwezig is. In het arrest Montana

I werd benadeling aangenomen hoewel de verkoop tegen de marktprijs was verricht. Hier speelde echter op de achtergrond een rol dat de moeder, tevens koper, zich had borg gesteld voor de schuld die met de opbrengst werd voldaan.1 Ook in deze gevallen, mits de gewraakte handeling onverplicht was verricht,2 biedt artikel 42 Fw het toetsingskader. Vereist voor vernietiging van de koop en overdracht is dat beide partijen wetenschap van benadeling hadden. Slechts in uitzonderingsgevallen zal deze wetenschap aangenomen kunnen worden indien de wederpartij de marktprijs betaalt.

Problematisch is de inpassing van zekerheidsverschaffing voor nieuw krediet in het Nederlandse recht.3 Uit HR Van Dooren q.q./ABN AMRO II4 volgt dat het verschaffen van nieuw krediet tegen zekerheden, in een opvolgend faillissement als benadelend voor de gezamenlijke schuldeisers heeft te gelden (tenzij de zekerheidsnemer de zekerheden niet hoeft aan te spreken). Hier ziet men dat, hoewel de wederpartij een marktconforme prestatie levert, namelijk krediet tegen rente (en voor beide zekerheden), de pauliana toch kan worden ingeroepen. Vereist is wel dat schuldenaar en zekerheidsnemer wetenschap van benadeling hadden. Anders dan Hof Leeuwarden heeft geoordeeld, is er mijns inziens geen grond om hier het bewijsvermoeden van artikel 43 lid 1 sub ii Fw van toepassing te achten indien de zekerheden slechts strekken ter securering van nieuw krediet.5