Rb. 's-Hertogenbosch, 12-07-2007, nr. AWB 06/4001

In dit geding is aan de orde de vraag of het bestreden besluit van verweerder, waarbij het bezwaar van eiser tegen de oplegging van een last onder dwangsom ongegrond is verklaard, de rechterlijke toets kan doorstaan.

Niet in geschil is dat eiser op het perceel [adres] te [woonplaats] een handel in tweedehands auto’s exploiteert en daartoe meerdere auto’s op zijn perceel heeft gestald. Verweerder erkent dat deze handel weinig tot geen overlast voor de omgeving oplevert.

Aan het bestreden besluit ligt verweerders opvatting ten grondslag dat het gebruik van dit perceel ten behoeve van autohandel in strijd is met het ter plaatse geldende bestemmingsplan. Aangegeven is dat op grond van artikel VI, lid 3, van de planvoorschriften, in samenhang met artikel 9, tweede lid, van de Woningwet, artikel 352 van de gemeentelijke bouwverordening van toepassing is. Ingevolge dit artikel, aldus verweerder, is met de bestemming strijdig gebruik niet toegestaan en dient zulk gebruik te worden gestaakt. Verweerder beroept zich tevens op het beleid dat autohandelsactiviteiten bij woningen niet toestaat en dat daartegen handhavend wordt opgetreden. Legalisatie van het strijdig gebruik behoort niet tot de mogelijkheden, aldus verweerder.

Voorts is aangegeven dat de te handhaven situatie zich niet verzet tegen de oplegging van een last onder dwangsom, omdat dit de meest praktische wijze is. Tot slot is de begunstigingstermijn van een jaar na de verzenddatum zodanig ruim gesteld dat eiser daardoor een passende gelegenheid wordt geboden de overtreding te doen staken.

Eiser daarentegen is van mening dat artikel 352 van de gemeentelijke bouwverordening verbindende kracht mist, waardoor verweerder niet de bevoegdheid toekomt handhavend op te treden ten aanzien van de autohandel. Aangevoerd is dat niet nader is onderzocht of legalisering mogelijk is en dat, indien voornoemd artikel 352 toepasselijk is, er ingevolge het vierde lid daarvan de mogelijkheid bestaat vrijstelling te verlenen van het eerste lid. Eiser stelt dat geen deugdelijke afweging heeft plaatsgevonden tussen de belangen die zijn gediend met handhaving en de daaraan tegenovergestelde belangen van eiser. Vervolgens is aangegeven dat verweerder reeds geruime tijd bekend was met de aanwezigheid van de autohandel ter plaatse en langdurig stil heeft gezeten. Voorts doet eiser een uitdrukkelijk beroep op het gelijkheidsbeginsel inzake de autohandel op het perceel [straat] te [woonplaats]. Tot slot is aangegeven dat de hoogte van de dwangsom niet in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging en dat de begunstigingstermijn gelet op eisers omstandigheden te kort is.

Het wettelijk/ planologisch kader luidt als volgt.

Ingevolge artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot toepassing van bestuursdwang.

Ingevolge het tweede lid van dit artikel wordt de bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang uitgeoefend door het college van burgemeester en wethouders, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van de regels welke het gemeentebestuur uitvoert.

Ingevolge artikel 5:21 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt onder bestuursdwang verstaan: het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met of bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten.

Ingevolge artikel 5:32, eerste lid, van de Awb kan het bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen in de plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.

Ingevolge het geldend bestemmingsplan “uitbreidingsplan gemeente Best, partieel plan in onderdelen ‘Wilhelminadorp’” is het perceel [adres] te [woonplaats] gedeeltelijk bestemd tot “vrijstaande of dubbele woningen, aangeduid met bouwklasse D” en gedeeltelijk tot “tuin of erf”.

Ingevolge artikel VI, derde lid, van de planvoorschriften blijft de bouwverordening, tenzij deze voorschriften uitdrukkelijk anders bepalen, onverminderd van kracht.

Ingevolge artikel 352, eerste lid, van de bouwverordening 2004 van de gemeente Best is het verboden bouwwerken, open erven of terreinen te gebruiken, in gebruik te geven of te laten gebruiken op een wijze of tot een doel strijdig met de uit het bestemmingsplan voortvloeiende bestemming, nadat de bij het bestemmingsplan aangegeven bestemming is verwezenlijkt.

Het vierde lid van dit artikel bepaalt dat vrijstelling kan worden verleend van het bepaalde in – voor zover thans van belang - lid 1.

De rechtbank overweegt als volgt.

Allereerst is tussen partijen in geschil of verweerder met een beroep op artikel 352, eerste lid, van de bouwverordening bevoegd was handhavend op te treden.

Eiser stelt daartoe dat genoemd artikel verbindende kracht mist, omdat – kort gezegd – uit de vaststellingsgeschiedenis van de bouwverordening van verweerders gemeente blijkt dat het betreffende artikel een aantal maal is ingetrokken en opnieuw vastgesteld. Verweerder kan niet, zo stelt eiser, met de interpretatie van een raadsbesluit de verbindendheid van artikel 352 onderbouwen.

Tot aan het van kracht worden van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) in 1965 was het niet mogelijk om in uitbreidingsplannen op grond van de Woningwet 1901 voorschriften omtrent het gebruik van percelen op te nemen. Op grond van artikel 168 Gemeentewet (oud) was het echter wel mogelijk om voorschriften omtrent het gebruik vast te stellen. Met de inwerkingtreding van de WRO is die mogelijkheid komen te vervallen in die zin dat gebruiksvoorschriften voortaan onderdeel van het bestemmingsplan dienen uit te maken.

In artikel 10, derde lid, van de Overgangswet Ruimtelijke Ordening en Volkshuisvesting is echter bepaald dat gemeenteraden nog gedurende vijf jaren de bevoegdheid zouden behouden om op grond van artikel 168 van de Gemeentewet gebruiksvoorschriften vast te stellen.

Ingevolge jurisprudentie zijn de gebruiksvoorschriften, gelet op het bijzondere karakter waarop de bepaling berust, alleen thans nog rechtsgeldig indien ze vóór 1970 zijn vastgesteld, niet ingrijpend gewijzigd en nadien niet opnieuw vastgesteld.

Uit de stukken is gebleken dat bij besluit van de raad der gemeente Best van 2 december 1968, en dus vóór 1970, een bouwverordening inhoudende (onder meer) artikel 352 is vastgesteld.

Wat betreft de wijzigingen van 1993 en 1995 van de Bouwverordening verwijst de rechtbank naar de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (verder: de Afdeling) van 1 november 1999, LJN-nummer: AP5792, waarin de Afdeling heeft geoordeeld dat genoemd artikel 352 van de bouwverordening van de gemeente Best niet tussentijds opnieuw is vastgesteld.

Bij raadsbesluit van 28 september 1998 is vastgesteld de “bouwverordening gemeente Best 1998” overeenkomstig de bij dit besluit behorende en als zodanig gewaarmerkte bijlagen, onder gelijktijdige intrekking van de “bouwverordening gemeente Best 1995”. Nu genoemde van het raadsbesluit onderdeel uitmakende bijlage de zinsnede bevat: “omdat in de bouwverordening geen nieuwe voorschriften meer mogen worden opgenomen met betrekking tot het gebruik van bouwwerken, open erven en terreinen in afwijking van de bestemming, is het van belang het nog bestaande artikel 352 van de modelbouwverordening 1988 in tact te laten. De intrekking van de ‘bouwverordening gemeente Best 1995’ heeft dan ook geen betrekking op deze bepaling. Artikel 352 van de MBV 1988 blijft dan ook als een zelfstandig artikel gelden.”, is de rechtbank met verweerder van oordeel dat niet gebleken is dat artikel 352 bij genoemd raadsbesluit is ingetrokken.

Vervolgens is bij raadsbesluit van 27 januari 2003 de “bouwverordening 1998” ingetrokken, met uitzondering van artikel 352. Laatstgenoemd artikel is ongewijzigd in de “Bouwverordening 2003” opgenomen, die gelijktijdig wordt vastgesteld. Hetzelfde geldt voor het raadsbesluit van 10 augustus 2004, waarbij de “bouwverordening 2004” wordt vastgesteld.

Bovenstaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat artikel 352, eerste lid, van de bouwverordening niet is ingetrokken, noch ingrijpend is gewijzigd en opnieuw vastgesteld, zodat het als verbindend dient te worden aangemerkt.

Verweerder was derhalve bevoegd om handhavend op te treden.

Gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan, dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van een bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

Wat betreft concreet uitzicht op legalisatie heeft eiser aangevoerd dat verweerder in het bestreden besluit niet, althans onvoldoende, heeft onderzocht of legalisatie mogelijk is. In het verweerschrift heeft verweerder zijn standpunt dat legalisatie niet mogelijk en niet wenselijk is nog nader verduidelijkt. Verweerder is van mening dat een handel in tweedehands auto’s in een woonwijk in strijd met het algemeen gebruiksverbod en evenmin past binnen het gemeentelijk beleid ten aanzien van autohandelsactiviteiten bij woningen.

Uit de stukken en het verhandelde ter zitting begrijpt de rechtbank dat verweerder geen vrijstelling als bedoeld in het vierde lid van artikel 352 van de bouwverordening wil verlenen, nu dit niet past in het beleid “Autohandel op woonpercelen”. Ingevolge dit beleid, dat is gebaseerd op de Beleidsnotitie aan huis gebonden beroepen/ bedrijven van 16 juli 2002 – volgens welke notitie onder voorwaarden beperkte bedrijfsmatige activiteiten in en bij woningen zijn toegestaan – is autohandel of reparatie/ poetsactiviteit niet toelaatbaar, hetgeen ook geldt voor al langer aanwezige bedrijven.

Dit beleid, gepubliceerd in het lokale blad Groeiend Best van 19 april 2005, acht de rechtbank niet kennelijk onredelijk. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank het bestreden besluit gelezen in samenhang met de nadere toelichting – hoewel summier – voldoende gemotiveerd.

De rechtbank is voorts niet gebleken van dusdanige feiten en omstandigheden dat verweerder van handhaving had moeten afzien. Waar eiser heeft gesteld dat verweerder reeds lang bekend was met het strijdige gebruik en niet eerder tot handhavend optreden is overgegaan, heeft eiser daaraan naar het oordeel van de rechtbank niet het rechtens te honoreren vertrouwen kunnen ontlenen dat het gebruik mocht worden voortgezet. Een bestemmingsplan, van welke datum ook, blijft geldende regelgeving zolang er geen nieuw plan in werking is getreden. Bovendien is niet gebleken dat verweerder het strijdig gebruik uitdrukkelijk heeft gedoogd. Naar het oordeel van de rechtbank kan – zoals verweerder ook heeft gesteld – in redelijkheid prioriteit gegeven worden aan bepaalde te handhaven zaken, hetgeen met zich brengt dat andere zaken, zoals die van eiser, op een later tijdstip worden aangepakt.

Evenmin slaagt eisers beroep op het gelijkheidsbeginsel, nu het perceel [straat], waar eiser naar verwijst, is gelegen buiten de bebouwde kom en - naar verweerder onweersproken heeft gesteld - het gebruik daarvan valt onder de beschermende werking van het overgangsrecht. Er is derhalve naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van gelijke gevallen.

De hoogte van de dwangsom en de gestelde begunstigingstermijn van één jaar, verlengd tot 6 weken na de uitspraak van de rechtbank, komen de rechtbank, mede gelet op de aard van het strijdig gebruik en eisers persoonlijke omstandigheden, niet onredelijk voor.

Bovenstaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat verweerder in redelijkheid heeft kunnen besluiten aan eiser een last onder dwangsom op te leggen terzake het met het bestemmingsplan strijdig gebruik van het perceel [adres] te [woonplaats] en dat het besluit op bezwaar van 8 augustus 2006 in rechte stand kan houden. Het beroep is dan ook ongegrond.

Wel ziet de rechtbank aanleiding een proceskostenveroordeling uit te spreken en te bepalen dat aan eiser het griffierecht dient te worden vergoed, nu eerst in beroep een deugdelijke motivering is gegeven van verweerders standpunt dat legalisatie van het strijdig gebruik niet mogelijk is.

Deze kosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage begroot op in totaal € 644,00 voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand:

• 1 punt voor het indienen van een (aanvullend) beroepschrift;

• 1 punt voor het verschijnen ter zitting;

• waarde per punt € 322,00;

• wegingsfactor 1.

Beslist wordt als volgt.

verklaart het beroep ongegrond;

gelast de gemeente Best aan eiser het door hem gestorte griffierrecht ten bedrage van € 141,00 te vergoeden;

veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten vastgesteld op € 644,00;

wijst de gemeente Best aan als de rechtspersoon die het bedrag van de proceskosten dient te vergoeden.

Aldus gedaan door mr. N.H.J.M. Veldman-Gielen als rechter in tegenwoordigheid van mr. A.F.P. Smeets als griffier en uitgesproken in het openbaar op 12 juli 2007.

De griffier is buiten staat deze uitspraak te ondertekenen.

Partijen kunnen tegen deze uitspraak binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.

Afschriften verzonden: