Rb. Limburg, 04-11-2020, nr. C/03/269572 / HA ZA 19-508

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Rogama staat (getrapt) aan het hoofd van een concern, bestaande uit zes vennootschappen, waaronder zijzelf. Rogama houdt alle aandelen in J&R Activity B.V. dat op haar beurt alle aandelen houdt in Hotel Vue – La Caverne B.V. (hierna: “Hotel Vue”).

In 2017 zijn door Rogama met RSM Nederland gesprekken gevoerd met betrekking tot het uitvoeren van een accountscontrole en het verrichten van fiscale werkzaamheden.

Op 16 juni 2017 heeft Rsm Nederland een offerte uitgebracht voor dienstverlening op het gebied van de financiële administratie van Hotel Vue (productie 1 bij conclusie van antwoord, tevens van eis in reconventie), die door Rogama op 19 juni 2017 geaccepteerd is. Daarin staat (onder meer) vermeld:

“(…) Naast de administratieve dienstverlening heeft u een prijsopgave gevraagd voor het samenstellen van de jaarrekeningen van J&R Activity B.V. en Hotel Vue – La Caverne B.V. Voor het jaar 2017 schatten wij deze kosten in op € 1.750,00 voor J&R Activity B.V. en

€ 3.500,00 voor Hotel Vue – La Caverne B.V.”

Op 10 oktober 2017 heeft RSM Nederland aan Rogama een offerte uitgebracht voor de controle van de jaarrekeningen van Rogama en haar (getrapte) deelnemingen (productie 1 bij dagvaarding).

Ten aanzien van Hotel Vue is in de offerte van Rsm Nederland opgenomen dat deze vennootschap niet controleplichtig is en dat er kan worden volstaan met een samenstellingsverklaring.

De bestuurder van Rogama, de [naam bestuurder] , heeft op diezelfde dag, 10 oktober 2017, per e-mailbericht gericht aan Rsm Nederland gereageerd op de offerte. In dit bericht staat (onder meer) vermeld:

‘(…). Hartelijk dank voor je bericht van vandaag. Hiermee stuur ik je de bevestiging voor de controleopdracht aangevuld met een paar opmerkingen:

-Bij de afronding stel ik me een totaalprijs voor het eerste jaar (2016) van € 45.000,- voor en voor de twee volgende jaren € 40.000,-. Dit betreft dan alle kosten, inclusief kantoorkosten, reis- en verblijfkosten etc. voor de genoemde bv’s.

-Inclusief het opstellen van de jaarrekeningen, VPB-aangifte en het deponeren van de jaarstukken van alle bv’s zoals genoemd op pagina 12 van het voorstel.

-Deze opdracht geldt voor de jaren 2016, 2017 en 2018.

-De in de offerte genoemde periodieke gesprekken zijn inclusief.

-Ik ga er van uit dat het werk dat voor Griptech GmbH gedaan dient te worden ook aan de Duitse GmbH gefactureerd wordt.

-Spaanse vestiging zoals hieronder beschreven.

-Oprichting Stak brengt geen extra kosten met zich mee.

-Kosten IB-aangifte volgen nog.

(…).’

Rogama heeft op 24 november 2017 de opdrachtbevestiging ter zake het samenstellen van de jaarrekening van (onder meer ) Hotel Vue ondertekend. In de opdrachtbevestiging staat - voor zover thans van belang – vermeld:

‘U heeft ons opdracht gegeven de jaarrekeningen 2016 en 2017 van (…) Hotel Vue-La Caverne B.V. samen te stellen. (…)

We zullen op basis van de door u verstrekte gegevens de jaarrekeningen 2016 en 2017 samenstellen. (…).

Verantwoordelijkheid van het bestuur

Door deze opdrachtbevestiging te ondertekenen erkent en begrijpt u dat u verantwoordelijk bent voor:

Wij rekenen op volledige medewerking van uw medewerkers en vertrouwen erop dat zij alle voor de opdracht benodigde vastleggingen, documentatie en andere informatie beschikbaar zullen stellen. (…).

Geldigheidsduur en Algemene Voorwaarden

(…). Op onze dienstverlening zijn onze Algemene Voorwaarden van toepassing, waarvan u bijgaand een exemplaar aantreft. Door ondertekening en retournering van deze opdrachtbevestiging verklaart u onze Algemene Voorwaarden te hebben ontvangen en te accepteren. (…).’

In de algemene voorwaarden van Rsm Nederland is, voor zover thans van belang, het volgende bepaald:

‘Artikel 9 Betaling

De jaarrekening van Hotel Vue over 2016 is op 19 januari 2018 bij het handelsregister van de Kamer van Koophandel gedeponeerd (productie 7 bij dagvaarding).

Op 27 februari 2018 is Hotel Vue op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard. Mr. D.E.A.F. Aertssen is tot curator benoemd (hierna: “de curator”).

De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat de jaarrekening 2016 van Hotel Vue te laat is gedeponeerd. De curator heeft in zijn brief van 11 maart 2019 (productie 9 bij dagvaarding) onder meer aangevoerd:

‘De jaarrekening had uiterlijk 31 oktober 2017 door de bestuurder ondertekend moeten zijn. J&R Activity is enig aandeelhouder en bestuurder van Hotel Vue. Op grond van artikel 2:210 lid 5 BW, waar statutair niet vanaf is geweken, geldt ondertekening van de jaarrekening ook als de vaststelling ervan. Derhalve had binnen 8 dagen deponering moeten plaatsvinden. De jaarrekening had derhalve eigenlijk gedeponeerd moeten zijn op

8 november 2017. In ieder geval had de jaarrekening uiterlijk op 31 december 2017 gedeponeerd moeten zijn. De jaarrekening is derhalve in alle opzichten (minimaal 19 dagen) te laat gedeponeerd.’

Rsm Nederland heeft in de periode van 7 december 2018 tot en met 14 maart 2019 in totaal een bedrag van € 42.491,99 aan Rogama in rekening gebracht.

In het e-mailbericht van 12 maart 2019 (productie 10 bij dagvaarding) van de [naam bestuurder] aan Rsm Nederland staat, voor zover thans van belang, vermeld:

‘(…). Heb jouw betalingsherinnering gezien, maar voel me toch genoodzaakt mij over de gang van zaken nogmaals te bezwaren.

Ten eerste betreft het de late indiening van de jaarcijfers van Hotel Vue. Aan de curator heb ik weliswaar aangegeven dat de oorzaak ligt in de eerste controleopdracht die nogal wat tijd kostte. Feit is echter, dat jullie de door [naam 1] gemaakte concept jaarstukken al in september 2017 ontvangen hebben en deze dus tijdig ingediend hadden kunnen worden. In de cijfers zijn geen correcties doorgevoerd. [naam 2] had alleen wat opmerkingen over de begeleidende teksten. Daarbij viel hotel Vue niet onder de controleopdracht.

De reden dat de handtekening onder de controleopdracht zo laat kwam was de verassing dat de VPB aangifte niet in het pakket opgenomen was.

Ten tweede is het met de cijfers 2017 weer zo dat deze te laat ingediend zijn. (…).

Ten vierde ben ik het met het commentaar op de verschillen tussen 2016 en 2017 in

de jaarstukken van Rogama bv niet eens geweest (…).

Voordat ik tot betaling overga ontvang ik van RSM graag een schriftelijke bevestiging dat indien er consequenties ontstaan uit het te laat indienen van de jaarstukken 2016 en 2017 deze door RSM afgewikkeld en gedragen worden. (…).’

De heer [naam senior accountant] , senior accountant bij RSM Nederland, heeft bij

e-mailbericht van 18 maart 2019 (productie 11 bij dagvaarding) als volgt gereageerd:

‘(…). Deponering jaarrekening 2016 hotel Vue – La Caverne BV

Uiteraard vinden wij het erg vervelend dat de curator van Hotel Vue – La Caverne BV in zijn brief van 11 maart 2019 schrijft op basis van zijn voorlopige bevindingen het voornemen te hebben om jou aansprakelijk te stellen. De curator voert in dat verband aan dat de jaarrekening 2016 te laat is gedeponeerd en hij voegt daaraan toe dat bovendien sprake van mismanagement zou zijn. Naar wij inmiddels hebben begrepen, leidt een laattijdige deponering niet automatisch tot aansprakelijkheid van het bestuur. De daadwerkelijke oorzaak van het faillissement speelt wel degelijk een rol. Wanneer aannemelijk gemaakt kan worden dat er een andere oorzaak dan onbehoorlijk bestuur, tot het faillissement heeft geleid zal dat niet tot aansprakelijkheid leiden. Zoals wij ter gelegenheid van onze gesprekken voorafgaand aan de faillissementsaanvraag hebben aangegeven is aansprakelijkheid van bestuurders een juridisch vraagstuk. (…).

Wij delen jouw visie niet dat een gesprek van mij met de curator het voorgaande had kunnen voorkomen. De laattijdige deponering van de jaarrekening heeft immers niets uit te staan met de controleopdracht omdat Hotel Vue – La Caverne BV daardoor niet werd bestreken. Uiteraard hadden wij de curator desgevraagd niets anders kunnen vertellen. Zulks nog los van het feit dat het ons zowel tuchtrechtelijk als contractueel niet vrijstaat om het gesprek met de curator aan te gaan over een klant, vanwege de toepasselijke geheimhouding.

De oorzaak van de laattijdige deponering ligt niet bij RSM. De benoeming van/opdrachtverlening aan RSM heeft eerst op 24.11.2017 plaatsgevonden. Zoals uit de brief van de curator volgt, was het tijdstip voor deponering toen al gepasseerd. We hebben vervolgens nog de nodige werkzaamheden moeten verrichten omdat het door de voormalige boekhouder opgestelde concept allerminst voldeed. (…).’

Rogama heeft Rsm Nederland bij brief van 6 mei 2019 (productie 12 bij dagvaarding) aansprakelijk gesteld.

Rsm Nederland heeft bij brief van 15 mei 2019 van haar advocaat aansprakelijkheid van de hand gewezen (productie 13 bij dagvaarding).

Rogama heeft een minnelijke regeling met de curator getroffen, waarbij Rogama ter afwikkeling van het geschil een bedrag van € 30.000,00 aan de boedel heeft voldaan. Rogama heeft Rsm Nederland voor dit bedrag en voor bijkomende kosten aansprakelijk gesteld.

Rsm Nederland heeft Rogama, alsmede haar deelnemingen, bij brief van

3 juli 2019 in gebreke gesteld en betaling binnen 8 dagen van het op dat moment openstaande bedrag van € 41.472,31 gevorderd.

in conventie

Rsm Nederland vordert dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad:

1. Rogama veroordeelt tot betaling aan Rsm Nederland van een bedrag van

€ 42.491,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, primair vanaf de vervaldata van de respectievelijke facturen en subsidiair vanaf de dag van dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;

2) Rogama overeenkomstig het bepaalde in de van de overeenkomst deel uitmakende Algemene Voorwaarden veroordeelt tot betaling aan Rsm Nederland van

een bedrag van € 6.373,65 ten titel van buitengerechtelijke (incasso)kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

3) Rogama overeenkomstig het bepaalde in de van de overeenkomst deel uitmakende Algemene Voorwaarden veroordeelt in de daadwerkelijke kosten van deze procedure zoals (zal worden) gespecificeerd door Rsm Nederland, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis, en, indien voldoening binnen die termijn uitblijft, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van dit vonnis.

Rsm Nederland heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Rogama op grond van nakoming van de overeenkomst van opdracht gehouden is tot betaling van de door Rsm Nederland aan haar geleverde diensten. Op deze overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van toepassing. Rsm Nederland heeft haar vordering met betrekking tot de hoofdsom van € 42.491,00 als volgt gespecificeerd:

-factuurnummer [nummer 1] ter hoogte van € 5.098,34,

-factuurnummer [nummer 2] ter hoogte van € 14.429,25,

-factuurnummer [nummer 3] ter hoogte van € 19.239,00,

-factuurnummer [nummer 3] ter hoogte van € 883,71,

-factuurnummer [nummer 5] ter hoogte van € 660,66,

-factuurnummer [nummer 6] ter hoogte van € 2.181,03.

Rogama heeft de vordering van Rsm Nederland betwist.

Op de stellingen van partijen wordt, voor zover van belang, in het navolgende ingegaan.

in (voorwaardelijke) reconventie

Rogama vordert dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, in (voorwaardelijke) reconventie:

Rogama heeft haar vordering in reconventie voorwaardelijk ingesteld, namelijk indien en voor zover het beroep van Rogama op verrekening in conventie door de rechtbank zal worden afgewezen. Rogama heeft daartoe naar voren gebracht dat Rsm Nederland in de uitvoering van haar opdracht tekort is geschoten door te late deponering van de jaarstukken van Vue over het jaar 2016. Rsm Nederland is om die reden aansprakelijk voor de door haar geleden schade en dient deze te vergoeden, aldus Rogama.

Rsm Nederland heeft de vordering van Rogama betwist.

Op de stellingen van partijen wordt, voor zover van belang, in het navolgende ingegaan.

In conventie

datum totstandkoming overeenkomst tussen partijen?

Rsm Nederland heeft zich op het standpunt gesteld dat partijen een overeenkomst voor het samenstellen van de jaarrekening 2016 van (onder andere) Hotel Vue hebben gesloten op of omstreeks 24 november 2017. Rsm Nederland heeft weliswaar op een eerder tijdstip, te weten op 7 september 2017, een offerte aan Rogama doen toekomen, maar deze is destijds niet door Rogama geaccepteerd. Vervolgens heeft Rsm Nederland op 10 oktober 2017 een nieuwe offerte uitgebracht. Uit het door de [naam bestuurder] verzonden e-mailbericht, van diezelfde dag, kan niet de aanvaarding van het aanbod van Rsm Nederland worden afgeleid. Uit dit e-mailbericht blijkt immers dat de offerte niet werd geaccepteerd, omdat de [naam bestuurder] onder andere nog niet akkoord was met de prijs. Naar aanleiding van het

e-mailbericht van de [naam bestuurder] hebben diverse overleggen plaatsgevonden, die in tijd tot 19 november 2017 hebben voortgeduurd. Daaruit volgt dat de contractonderhandelingen tussen partijen zich hebben voortgesleept tot in november 2017. Dat blijkt onder meer uit het e-mailbericht van de [naam bestuurder] van 14 november 2017, waarin hij de tarifering wederom ter discussie stelde. Op of omstreeks 19 november 2017 hebben partijen mondeling overeenstemming bereikt over de door Rsm Nederland uit te voeren werkzaamheden. Dit blijkt ook uit het e-mailbericht van de heer [naam senior accountant] aan mevrouw [naam 1] van 19 november 2017, waarin hij haar liet weten dat definitieve afspraken zijn gemaakt en dat de betreffende werkzaamheden zullen worden opgestart door Rsm Nederland. Op 24 november 2017 heeft de [naam bestuurder] namens Rogama de opdrachtbevestiging ondertekend. Op dat moment is de overeenkomst tussen partijen tot stand gekomen, omdat toen de voorwaarden waaronder de werkzaamheden zouden worden uitgevoerd, zijn overeengekomen, aldus Rsm Nederland.

Rogama betwist dat er pas op 24 november 2017 een overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen. Rogama heeft de stelling die zij bij conclusie van antwoord heeft ingenomen, namelijk dat de overeenkomst tussen partijen al op 19 juni 2017 tot stand gekomen zou zijn, tijdens de comparitie niet meer gehandhaafd. Rogama heeft in plaats daarvan betoogd dat de overeenkomst is ontstaan op 10 oktober 2017, nu zij op die datum de offerte van Rsm Nederland heeft geaccepteerd. Zij verwijst hiervoor naar het

e-mailbericht van de [naam bestuurder] van 10 oktober 2010. Dit blijkt voorts ook uit de opdrachtbevestiging zelf. Daarin staat vermeld: “U heeft ons opdracht gegeven de jaarrekeningen 2016 en 2017 van (…) Hotel Vue – La Caverne BV, samen te stellen.” Uit het woordgebruik volgt dat de overeenkomst op een eerder moment al tot stand gekomen moet zijn. De opdrachtbevestiging waarnaar Rsm Nederland verwijst, is enkel de schriftelijke bevestiging van de eerder mondeling gemaakte afspraken, aldus Rogama.

De rechtbank stelt voorop dat ingevolge artikel 6:217, lid 1, BW een overeenkomst, waaronder ook begrepen een overeenkomst van opdracht, tot stand komt door aanbod en aanvaarding. In dat aanbod en die aanvaarding dient wilsovereenstemming gericht op de totstandkoming van die overeenkomst tot uitdrukking te zijn gebracht. Daarvoor is nodig dat wilsovereenstemming bestaat over die aspecten van de overeenkomst die de overeenkomst tot stand brengen; de zogenaamde essentialia van de overeenkomst. In het geval van een overeenkomst van opdracht valt daarbij bijvoorbeeld te denken aan overeenstemming over de aard en omvang van uit te voeren werkzaamheden, de prijs en de betalingscondities. Wat in een concreet geval de essentialia zijn waarover wilsovereenstemming dient te bestaan, zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Waar het op aankomt, is dat beide partijen de wil moeten hebben gehad om de overeenkomst te sluiten, althans dat partijen er over en weer gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat ook bij de wederpartij die wil aanwezig was.

De rechtbank is van oordeel dat op 10 oktober 2017 geen overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen. De rechtbank overweegt daartoe dat Rogama weliswaar op 10 oktober 2017 aan Rsm Nederland per e-mail heeft laten weten akkoord te zijn met de offerte, maar zij heeft aan haar akkoordverklaring dusdanig veel nieuwe voorwaarden verbonden dat van een aanvaarding van het aanbod van Rsm Nederland geen sprake (meer) is. De [naam bestuurder] stelt in dat e-mailbericht immers een lagere totaalprijs voor en hij wenst een ruimere omvang en andere samenstelling van de door Rsm Nederland uit te voeren werkzaamheden. De stelling van Rogama dat uit voormeld e-mailbericht zou blijken dat sprake is van het bereiken van overeenstemming is, gelet op het vorenstaande niet, althans onvoldoende, onderbouwd. Bij het oordeel dat partijen op 10 oktober 2017 geen overeenkomst hebben gesloten, betrekt de rechtbank ook de, door Rogama onvoldoende betwiste, stelling dat partijen na 10 oktober 2017 nog samen zijn gekomen om te bespreken welke werkzaamheden Rsm Nederland exact zou moeten uitvoeren. Mede gelet daarop bestond er op 10 oktober 2017 nog geen overeenstemming over een essentieel aspect van de overeenkomst, te weten de aard en omvang van de door Rsm Nederland uit te voeren werkzaamheden. Nu het e-mailbericht van 10 oktober 2017 van Rogama niet als een aanvaarding van het aanbod van Rsm Nederland kwalificeert, is de overeenkomst tussen partijen aldus niet op 10 oktober 2017 tot stand gekomen.

De rechtbank is, mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, van oordeel dat de overeenkomst op 24 november 2017 door ondertekening van de opdrachtbevestiging tot stand gekomen is. Zij is niet al op een eerder, na 10 oktober 2017 gelegen, moment gesloten. Weliswaar lijken partijen het erover eens te zijn dat Rogama de opdracht al op een eerder moment aan RSM had verstrekt (volgens RSM was dit op 19 november 2017, terwijl Rogama de precieze datum in het midden laat), maar daaruit kan niet zonder nadere toelichting van Rogama, die ontbreekt, de conclusie worden getrokken dat er vóór 24 november 2017 ook al een overeenkomst tussen partijen tot stand gekomen was. Uit die stellingen kan enkel worden afgeleid dat partijen kennelijk vóór 24 november 2017 mondeling hebben afgesproken dat Rsm Nederland voor Rogama werkzaamheden zou uitvoeren. RSM stelt, en dat is onvoldoende gemotiveerd betwist door Rogama, dat de voorwaarden waaronder Rsm Nederland haar werkzaamheden zou uitvoeren nu juist vervat zijn in de opdrachtbevestiging. Daarover is pas door ondertekening van de opdrachtbevestiging op 24 november 2017 overeenstemming bereikt. Rogama heeft voorts ook niet onderbouwd welke essentiële elementen van de overeenkomst wel al vóór 24 november 2017 overeengekomen zouden zijn. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat door ondertekening van de opdrachtbevestiging door Rogama op 24 november 2017 de overeenkomst tussen partijen tot stand gekomen is.

toepasselijkheid algemene voorwaarden?

Rsm Nederland heeft aan haar vordering mede ten grondslag gelegd dat op de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst de algemene voorwaarden van Rsm Nederland van toepassing zijn.

Rogama betwist dat de algemene voorwaarden van Rsm Nederland deel uitmaken van de overeenkomst. Rogama voert, voor zover thans nog, gelet op het oordeel dat de overeenkomst tussen partijen op 24 november 2017 tot stand gekomen is, relevant, aan dat de algemene voorwaarden niet zijn aanvaard, omdat de wil van Rogama niet was gericht op het accepteren van die algemene voorwaarden. Rogama stelt dat haar bestuurder, de [naam bestuurder] , voorafgaand aan ondertekening van de opdrachtbevestiging contact heeft gezocht met Rsm Nederland. Rsm Nederland heeft hem toen heeft laten weten dat ondertekening van de opdrachtbevestiging enkel nodig zou zijn om aan de voorwaarden van de AFM te voldoen.

De vraag of de algemene voorwaarden op de overeenkomst toepasselijk zijn geworden, moet eveneens worden beantwoord aan de hand van de eisen die gelden voor het tot stand komen van overeenkomsten in het algemeen, oftewel aan de hand van de eisen van aanbod en aanvaarding (artikel 6:217 BW). De rechtbank gaat in dat licht aan de betwisting van Rogama voorbij. Op pagina 3 van de opdrachtbevestiging van Rsm Nederland van 24 november 2017 staat immers vermeld dat op haar dienstverlening de door haar gehanteerde algemene voorwaarden van toepassing zijn. Voorts staat expliciet vermeld dat Rogama door ondertekening en retournering van de opdrachtbevestiging verklaart de algemene voorwaarden te hebben ontvangen en te accepteren. De rechtbank is dan ook van oordeel dat, nu Rogama de opdrachtbevestiging heeft ondertekend en heeft geretourneerd, de algemene voorwaarden van Rsm Nederland op de overeenkomst van toepassing zijn.

verschuldigdheid facturen RSM?

factuur [nummer 6]

Rsm Nederland heeft bij factuur [nummer 6] een bedrag van € 2.181,03 inclusief btw bij Rogama in rekening gebracht. Op de factuur staat vermeld dat de werkzaamheden betrekking hebben op het samenstellen van de jaarrekening 2017 van J&R Activity B.V. volgens de prijsafspraak van 16 juni 2017.

Rogama heeft naar voren gebracht dat deze werkzaamheden onterecht zijn gefactureerd, omdat daar geen grondslag voor bestond. Het samenstellen van de jaarrekening van J&R Activity B.V. maakte immers deel uit van de totaalopdracht, waarvoor een vaste prijs met Rsm Nederland is afgesproken. Die werkzaamheden kunnen derhalve niet ook nog eens afzonderlijk gefactureerd worden.

Het staat tussen partijen vast dat Rsm Nederland op 16 juni 2017 een prijsvoorstel heeft gedaan met betrekking tot onder andere het samenstellen van de jaarrekening van J&R Activity B.V. voor een geschat bedrag van € 1.750,00 (exclusief btw), welk voorstel door Rogama is geaccepteerd (productie 1 conclusie van antwoord) en waarnaar in de factuur (productie 39 conclusie van antwoord in reconventie) wordt verwezen. Het door Rsm Nederland gefactureerde bedrag past in het door Rogama geaccepteerde prijsvoorstel. Gelet op deze gemotiveerde stelling van Rsm Nederland, had het op de weg van Rogama gelegen om bij haar betwisting concreet en onderbouwd aan te geven waaruit zou blijken dat dit bedrag door Rsm Nederland dubbel gefactureerd zou zijn. Nu Rogama dit heeft nagelaten, zal de rechtbank Rogama veroordelen tot betaling van deze factuur.

factuur [nummer 5]

Rsm Nederland heeft onder factuur [nummer 5] een bedrag van € 660,66 inclusief btw bij Rogama in rekening gebracht. Bij de omschrijving staat vermeld dat deze werkzaamheden betrekking hebben op de ‘vaste prijsafspraak zoals overeengekomen per email d.d. 22 april 2018 (3 maanden)’ (productie 38 bij conclusie van antwoord in reconventie). Volgens Rsm Nederland heeft de factuur onder andere betrekking op administratieve ondersteuning en het doen van aangiftes. Ter comparitie heeft Rsm Nederland verder naar voren gebracht dat zij in dit kader gehouden was een managementrapportage op stellen, hetgeen ook gebeurd is. Als gevolg van het faillissement is dit in een gewijzigde vorm gebeurd, namelijk via een zogenaamde kolommenbalans. Ondanks het faillissement zijn de werkzaamheden wel uitgevoerd, aldus Rsm Nederland.

Rogama heeft de verschuldigdheid van de factuur betwist. Zij heeft naar voren gebracht dat de in rekening gebrachte werkzaamheden niet door Rsm Nederland zijn verricht.

Rogama heeft de stelling van Rsm Nederland dat de factuur betrekking had op administratieve ondersteuning en het doen van aangiftes en dat deze werkzaamheden wel zijn uitgevoerd, al is het wegens het faillissement in aangepaste vorm, onvoldoende concreet betwist. De rechtbank gaat dan ook aan de betwisting van Rogama voorbij en zal haar veroordelen tot betaling van deze factuur.

facturen [nummer 1] , [nummer 3] , [nummer 2] en [nummer 3]

Rsm Nederland stelt zich op het standpunt dat Rogama deze facturen dient te betalen, nu zij de werkzaamheden die betrekking hebben op deze facturen heeft uitgevoerd.

Rogama heeft de verschuldigdheid van deze facturen niet inhoudelijk betwist. Wel dient de betaling van de facturen [nummer 1] en [nummer 3] volgens haar te worden opgeschort en/of verrekend nu Rsm Nederland IB-aangiftes te laat zou hebben ingediend.

Tussen partijen staat vast dat de werkzaamheden, die aan de facturen ten grondslag liggen, zijn uitgevoerd. Het beroep op opschorting en/of verrekening van de facturen [nummer 1] en [nummer 3] , vanwege de daaraan ten grondslag gelegde stelling dat de belastingdienst boetes “in het vooruitzicht heeft gesteld”, wordt gepasseerd. De rechtbank overweegt dat op grond van artikel 9 lid 1 van de toepasselijke algemene voorwaarden een beroep op opschorting of verrekening contractueel uitgesloten is. In dit artikel van de algemene voorwaarden staat immers dat betaling door de opdrachtgever, in dit geval Rogama, zonder aftrek, korting of schuldverrekening, dient te geschieden binnen de overeengekomen termijnen, doch in geen geval later dan dertig dagen na factuurdatum. Aangezien, zoals eerder in rechtsoverweging 4.8. overwogen, de algemene voorwaarden van toepassing zijn, zal de rechtbank Rogama veroordelen tot betaling van de hierboven genoemde facturen.

rente

De wettelijke handelsrente zal, zoals is overeengekomen in artikel 9 lid 2 van de algemene voorwaarden, zoals gevorderd worden toegewezen vanaf de vervaldata van de respectievelijke facturen.

buitengerechtelijke kosten en proceskosten

Rsm Nederland vordert op grond van haar algemene voorwaarden betaling van buitengerechtelijke kosten en proceskosten. Zij beroept zich specifiek op artikel 9 lid 4 van de op de overeenkomst toepasselijke algemene voorwaarden. Rsm Nederland vordert betaling van een bedrag van € 6.373,65 ter zake van buitengerechtelijke kosten. Rsm Nederland vordert voorts een veroordeling in de daadwerkelijke kosten van de procedure.

- buitengerechtelijke kosten

Rogama heeft een beroep op vernietiging van artikel 9 lid 4 van de algemene voorwaarden gedaan. Rogama stelt dat het beding onredelijk bezwarend is, omdat het beding strijdig is met het wettelijk systeem. Volgens het beding in de algemene voorwaarden worden de buitengerechtelijke kosten begroot op 15% van de opeisbare som in plaats van over een gestaffeld bedrag. Het beding is daarmee onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:233, aanhef en onder a BW. Rogama heeft aangevoerd dat een beroep op dat artikel haar niet ontzegd kan worden, omdat zij niet als een wederpartij in de zin van artikel 6:235 BW heeft te gelden. Rogama hoort niet bij grote bedrijven die een gehele jaarrekening moeten publiceren.

Rsm Nederland ter onderbouwing van haar vordering ter zake de buitengerechtelijke kosten aangevoerd dat de [naam bestuurder] zelf een ondernemer is, die als zodanig vertrouwd is met algemene voorwaarden. Hij is bestuurder van meerdere ondernemingen, die zelf ook algemene voorwaarden hanteren. Onder die omstandigheden is het beding niet onredelijk bezwarend. Rsm Nederland betoogt bovendien dat Rogama geen beroep op artikel 6:233 aanhef en onder a BW toekomt, omdat zij kwalificeert als een partij in de zin van artikel 6:235 BW. Zij is een rechtspersoon in de zin van artikel 2:360 BW die laatstelijk haar jaarrekening openbaar heeft gemaakt.

De rechtbank is van oordeel dat in dit kader in de eerste plaats relevant is of Rogama als een rechtspersoon in de zin van artikel 6:235 BW kwalificeert. Indien zulks immers het geval is, komt haar geen beroep toe op het bepaalde in artikel 6:233 aanhef en onder a BW. Artikel 6:235 BW bepaalt immers (onder meer) dat op de vernietigingsgronden van artikel 6:233 en 6:234 BW geen beroep kan worden gedaan door een rechtspersoon bedoeld in artikel 360 van Boek 2, die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst laatstelijk zijn jaarrekening openbaar heeft gemaakt.

De rechtbank overweegt dat uit de parlementaire geschiedenis bij artikel 6:235 lid 1 sub a BW is af te leiden dat naar de bedoeling van de wetgever onder het hiervoor weergegeven criterium alleen valt een rechtspersoon bedoeld in artikel 2:360 BW die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst daadwerkelijk laatstelijk zijn gehele jaarrekening heeft gepubliceerd (Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1631). De rechtbank passeert de stelling van Rogama dat enkel grote bedrijven als rechtspersoon in de zin van artikel 6:235 BW kunnen worden aangemerkt. Rogama miskent daarmee immers dat niet bepalend is of de rechtspersoon publicatieplichtig is, maar slechts of daadwerkelijk de gehele jaarrekening openbaar gemaakt is. De rechtbank is van oordeel dat Rsm Nederland voldoende heeft onderbouwd dat Rogama daadwerkelijk de gehele jaarrekening heeft gepubliceerd. Rsm Nederland heeft immers verwezen naar een overzicht van deponeringen van de jaarrekening van Rogama (productie 36 bij conclusie van antwoord in reconventie), waarvan de juistheid door Rogama op zichzelf niet is betwist. De conclusie is dan ook dat Rogama, op grond van het bepaalde in artikel 6:235 BW, geen beroep toekomt op de vernietigingsgrond van artikel 6:233 aanhef en onder a BW.

Nu Rogama de vordering ter zake buitengerechtelijke kosten niet op andere gronden heeft betwist, zal zij worden toegewezen.

- proceskosten

Ten aanzien van de door Rsm Nederland gevorderde daadwerkelijke proceskostenveroordeling oordeelt de rechtbank dat Rsm Nederland niet aan de op haar rustende stelplicht heeft voldaan. Rsm Nederland heeft immers, hoewel aangekondigd, geen overzicht met onderbouwing in het geding gebracht van de door haar daadwerkelijk gemaakte kosten in het kader van deze procedure. De vordering tot vergoeding van de daadwerkelijk gemaakte proceskosten zal dan ook worden afgewezen. Wel zal de rechtbank Rogama, als de in conventie in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten veroordelen conform het toepasselijke liquidatietarief. De rechtbank begroot de proceskosten in conventie op € 4.140,00, bestaande uit griffierecht (€ 1.992,00) en salaris advocaat € 2.148,00 (2,0 punt x tarief € 1.074,00).

In (voorwaardelijke) reconventie

Nu het beroep van Rogama in conventie op verrekening is afgewezen, komt de rechtbank aan de inhoudelijke beoordeling van de vordering in reconventie toe.

tekortkoming RSM?

Rogama heeft zich op het standpunt gesteld dat Rsm Nederland in de uitvoering van haar opdracht tekort is geschoten door de jaarrekening van Hotel Vue over het jaar 2016 en te laat te deponeren. Rogama stelt dat op Rsm Nederland de verplichting rustte om de jaarrekening over 2016 voor 8 november 2017, althans uiterlijk op 31 december 2017 te deponeren. In werkelijkheid is de jaarrekening over 2016 op 19 januari 2018 gedeponeerd. Deze verplichting rustte op Rsm Nederland op grond van een aan haar op 19 juni 2017 verstrekte opdracht, althans op grond van de overeenkomst van 24 november 2017. Van RSM Nederland had verwacht mogen worden dat zij Rogama op de termijn voor deponering zou hebben gewezen, hetgeen zij nagelaten heeft. Nadat het faillissement van Hotel Vue is uitgesproken, heeft de curator Rogama op grond van artikel 2:248 BW aansprakelijk gesteld wegens die te late deponering. Er is - ter beperking van schade - met de curator een regeling getroffen voor een bedrag van € 30.000,00. Dit bedrag, alsmede de bijkomende advieskosten ter hoogte van € 4.543,85, zijn als vermogensschade aan te merken en dienen door Rsm Nederland te worden vergoed, aldus Rogama.

Rsm Nederland betwist dat zij tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Anders dan Rogama stelt, heeft de op 19 juni 2017 namens Rogama ondertekende offerte van Rsm Nederland niets te maken met de samenstelling, laat staan de deponering, van de jaarrekening over het jaar 2016 van Hotel Vue. Die door Rogama geaccepteerde offerte ziet immers niet op de jaarrekening 2016, maar op de jaarrekening 2017 van Hotel Vue. De werkzaamheden die Rsm Nederland voor Hotel Vue naar aanleiding van de op 19 juni 2017 ondertekende offerte voorts heeft uitgevoerd, betreffen werkzaamheden op het gebied van de financiële administratie en hebben geen betrekking op het opstellen, laat staan deponeren, van de jaarrekening. Indien alle aandeelhouders tevens bestuurder van de vennootschap zijn – en daarvan is in dit geval sprake - dan geldt de ondertekening van de jaarrekening ook als vaststelling daarvan. Dat betekent dat de jaarrekening over 2016 in dit geval uiterlijk op 8 november 2017 gedeponeerd had moeten zijn. Op dat moment hadden partijen nog geen overeenstemming over de uitvoering van de werkzaamheden; de overeenkomst tussen hen kwam pas op 24 november 2017 tot stand. Ten slotte betoogt Rsm Nederland dat van schending van enige op Rsm Nederland rustende waarschuwingsplicht geen sprake is.

Het bestuur van een rechtspersoon is op grond van het bepaalde in artikel 2:210 jo. 2:394 BW verplicht om binnen vijf maanden na afloop van het boekjaar een jaarrekening op te maken. Deze termijn kan door de aandeelhoudersvergadering eenmaal met een termijn van ten hoogste vijf maanden worden verlengd. De ondertekening door de aandeelhoudersvergadering dient, wanneer alle aandeelhouders ook bestuurder zijn, tevens als vaststelling daarvan. In dat geval dient de jaarrekening binnen acht dagen na vaststelling te worden gedeponeerd. Artikel 2:248 lid 2 BW bepaalt dat het niet voldoen aan de verplichting van artikel 2:394 BW tot het tijdig openbaar maken van de jaarrekening, onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur oplevert, omdat het niet voldoen aan deze verplichting - gelet op het gewicht dat aan de nakoming daarvan toekomt - erop wijst dat het bestuur zijn taak ook voor het overige niet behoorlijk vervult (Kamerstukken II 1980/81, 16 631, nr. 3, p. 4 en HR 20 mei 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0329, NJ 1989/676). Ook indien het belang bij openbaarmaking in het gegeven geval betrekkelijk klein is, wijst de niet-tijdige openbaarmaking van de jaarrekening op zichzelf op een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen blijkt dat, nu tussen partijen niet in geschil is dat de alle aandeelhouders van Hotel Vue tevens bestuurder daarvan zijn, de jaarrekening uiterlijk tien maanden en acht dagen na afloop van het boekjaar, derhalve op 8 november 2017, gedeponeerd had moeten zijn. Tussen partijen staat voorts vast dat de jaarrekening van Hotel Vue over 2016 op 19 januari 2018 is gedeponeerd en daarmee dat deze deponering te laat was.

De vraag die vervolgens beantwoord moet worden, is of daaruit ook volgt dat Rsm Nederland tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de met Rogama gesloten overeenkomst. De rechtbank is van oordeel dat de op 19 juni 2017 gesloten overeenkomst tussen Rsm Nederland en Rogama geen verplichting voor Rsm Nederland met zich bracht om de jaarrekening van Hotel Vue over 2016 te deponeren. Zoals Rsm Nederland gemotiveerd heeft gesteld, en Rogama onvoldoende heeft betwist, blijkt uit de inhoud van de door Rogama geaccepteerde offerte dat de werkzaamheden van Rsm Nederland zien op het opstellen van de jaarrekening van Hotel Vue over 2017 en op andere werkzaamheden op het gebied van de financiële administratie. Van een tekortkoming van de zijde van Rsm Nederland in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de op 19 juni 2017 gesloten overeenkomst is geen sprake. De rechtbank is van oordeel dat evenmin sprake is van een tekortkoming uit hoofde van de tussen partijen op 24 november 2017 gesloten overeenkomst. Het staat immers vast dat op dat moment de termijn voor deponering van de jaarrekening al verstreken was. Voor zover Rogama nog heeft willen aanvoeren dat Rsm Nederland een op haar rustende precontractuele waarschuwingsplicht heeft geschonden, overweegt de rechtbank als volgt. Wanneer al aangenomen moet worden dat een dergelijke verplichting op Rsm Nederland zou rusten, dan heeft Rogama onvoldoende weersproken dat Rsm Nederland aan die verplichting heeft voldaan. Tijdens de comparitie heeft Rsm Nederland immers verklaard dat uit een e-mailbericht van 31 oktober 2017 van haar medewerker, de [naam 2] , aan de [naam bestuurder] blijkt dat Rogama op de deponeringplicht is gewezen en op de daarvoor geldende termijn. Deze stelling is door Rogama niet betwist, terwijl dit, mocht dit niet het geval zijn geweest, wel van haar mocht worden verlangd. Van een schending van een dergelijke precontractuele waarschuwingsplicht is dan ook geen sprake.

Uit het voorgaande volgt dat niet vast is komen te staan dat Rsm Nederland in de nakoming van haar verplichtingen tekortgeschoten is. Dat betekent dat de vordering in reconventie afgewezen wordt. De overige in reconventie naar voren gebrachte stellingen kunnen onbesproken blijven.

proceskosten

Rogama zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Rsm Nederland worden, nu haar betwisting van de vordering in reconventie mede voortvloeit uit haar stellingen in conventie, begroot op:

- salaris advocaat 1.074,00 (2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 1.074,00)

Totaal € 1.074,00

De rechtbank

in conventie

veroordeelt Rogama om aan Rsm Nederland te betalen een bedrag van € 42.491,00, vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW over dit bedrag, telkens vanaf de vervaldata van de respectievelijke facturen, tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt Rogama overeenkomstig het bepaalde in de van de overeenkomst deel uitmakende algemene voorwaarden tot betaling aan Rsm Nederland van een bedrag van

€ 6.373,65 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente met

ingang vanaf de dag van dagvaarding tot de dag der algehele voldoening,

veroordeelt Rogama tot betaling van de proceskosten ten belope van € 4.140,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis tot aan de dag van volledige betaling,

verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

in reconventie

wijst de vorderingen af,

veroordeelt Rogama in de proceskosten, aan de zijde van Rsm Nederland tot op heden begroot op € 1.074,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de tweede dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling.

Dit vonnis is gewezen door mr. V.E.J. Noelmans en in het openbaar uitgesproken op

4 november 2020.1.