7.4 Betekenis voor exoneraties

Wat betekent dit uitstapje naar algemene voorwaarden voor de toetsing van exoneraties aan de hand van de Saladin/HBu-omstandigheid 'wijze waarop de overeenkomst tot stand is gekomen? In feite is die vraag al grotendeels beantwoord.

Voorzover een exoneratie een algemene voorwaarde is, geldt dat als de afnemer geïnteresseerd is in de algemene voorwaarden, hij ze moet opvragen en de leverancier ze vervolgens moet verstrekken. Verstrekt de leverancier de algemene voorwaarden niet, dan is de afnemer wat mij betreft niet aan de algemene voorwaarden gebonden (van aanvaarding in de zin van art. 6:217 BW is geen sprake) althans kan hij deze algemene voorwaarden vernietigen (art. 6:233 sub b jo. 6:234 lid 1 BW, tenzij art. 6:235 lid 1 of 6:247 lid 2 BW van toepassing is). Dan komt een inhoudstoetsing van de exoneratie niet meer aan de orde. Verstrekt de leverancier de algemene voorwaarden wel, dan kan de afnemer een beredeneerde keuze maken of hij ze accepteert of daarover gaat onderhandelen. In deze twee gevallen (accepteren of onderhandelen) behoort de omstandigheid 'wijze waarop de overeenkomst tot stand is gekomen' niet van invloed te zijn op de toetsing van exoneraties. Immers, accepteert hij de exoneratie dan is hij het kennelijk eens met de risicoallocatie die de exoneratie meebrengt. En als hij gaat onderhandelen dan heeft hij de mogelijkheid die risicoallocatie op dezelfde wijze te beïnvloeden als de andere voorwaarden van de overeenkomst. Soms is daar veel ruimte voor en soms minder.

Vraagt de afnemer de algemene voorwaarden niet op, dan is zij in die algemene voorwaarden kennelijk niet geïnteresseerd en aanvaardt zij het risico dat in die algemene voorwaarden een voor haar ongunstige exoneratie zit. Wat mij betreft mag de afnemer er dan geen beroep meer op doen dat van aanvaarding geen sprake is althans dat de informatieplicht geschonden is. De afnemer mag mijns inziens naderhand ook niet betogen dat de exoneratie gezien 'de wijze waarop de overeenkomst tot stand is gekomen', naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Voorzover een exoneratie geen algemene voorwaarde is, geldt dat de exoneratie (per definitie, zie art. 6:231 sub c BW) niet bestemd is om in meerdere overeenkomsten te worden opgenomen. Het gaat dan om een individueel beding waarvoor de algemene regels van aanbod en aanvaarding gelden (art. 3:33 e.v. en 6:217 BW). Er kan van uit worden gegaan dat over dat beding onderhandeld is. Als over dat beding niet onderhandeld is, dan kan — gezien het feit dat het beding geen algemene voorwaarde is — nog sneller van risicoaanvaarding door de afnemer worden gesproken. De afnemer heeft immers in de regel, meer dan bij algemene voorwaarden, de mogelijkheid over een zodanig beding te onderhandelen. Als hij dat dan niet doet, dan komt dat voor zijn risico. Als hij dat niet kan, dan kan hij altijd nog besluiten het betreffende product of de betreffende dienst niet te kopen. Ook hier werpt de omstandigheid 'wijze waarop de overeenkomst tot stand is gekomen' dus geen gewicht in de schaal bij de toetsing van exoneraties. Zelfs Rijken heeft met een aldus tot stand gekomen exoneratie geen moeite.1