4.4 Wanneer is er bij statutenwijziging sprake van toe- of afname van rechten?

Op conversie door middel van statutenwijziging zal een regeling van minderheidsbescherming toepasselijk zijn als daardoor afbreuk wordt gedaan aan rechten van houders van bepaalde aandelen. Niet iedere wijziging van rechten vormt een afbreuk.1 Een afbreuk veronderstelt echter wel een afname van rechten van houders van bepaalde aandelen. Ervan uitgaande dat de som van alle rechten van aandeelhouders niet verandert door een statutenwijziging, veronderstelt een afname van rechten van houders van bepaalde aandelen een toename van rechten van houders van bepaalde andere aandelen. Immers, als de aan aandelen van een bepaalde soort (of aanduiding) verbonden rechten of verplichtingen door conversie afnemen, komt dit in beginsel ten goede aan houders van de andere aandelen en vice versa. In beginsel, want als bepaalde rechten buiten de groep aandeelhouders worden gebracht, zoals benoemingsrechten ten aanzien van een aantal commissarissen (artikel 2:143/253 BW) of winstbewijzen2 worden toegekend, worden er rechten die aan de gezamenlijke aandeelhouders toekomen aan deze groep ontnomen.

Het is van belang om te bepalen of een conversie tot een af- of toename van rechten leidt. Ten eerste omdat een afname van rechten een voorwaarde voor afbreuk is. Ten tweede omdat ook wanneer er geen regeling van minderheidsbescherming door afbreuk wordt geëffectueerd een afname van rechten van houders van bepaalde aandelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid kan zijn. Een toename van rechten van houders van bepaalde aandelen is een indicatie van een afname van rechten van houders van andere aandelen.

Soms zal eenvoudig zijn vast te stellen of conversie een toe- of afname van rechten, verbonden aan de te converteren aandelen, inhoudt. Zo zal het omzetten van aandelen in aandelen van een andere soort waaraan meer stemrechten zijn verbonden, ten gunste strekken van de houders van de te converteren aandelen, maar ten nadele van de andere aandeelhouders. Maar niet altijd is uit de statuten af te leiden in wiens voordeel een conversie uitpakt. Zo kan het omzetten van preferente aandelen in gewone aandelen, afhankelijk van de vermogenssituatie en de winstprognose van de vennootschap, in het nadeel of in het voordeel van de houders van preferente aandelen strekken. Om te bepalen of bij conversie van een afbreuk van rechten van bepaalde aandeelhouders sprake is, zal in dat soort gevallen de vermogenspositie van de vennootschap onderzocht moeten worden. Ook die zal echter niet altijd uitsluitsel kunnen geven, omdat toekomstige ontwikkelingen, voor zover die al voorzienbaar zijn, zich niet uit een balans laten aflezen. Daarnaast vraagt een winstprognose meestal meer dan een extrapolatie van de winsten over voorgaande boekjaren. Al met al is het in veel gevallen niet eenvoudig om vast te stellen of, en zo ja, in welke mate, conversie een toe- of afname van aan aandelen verbonden rechten met zich meebrengt. En hoever moet men gaan in de pogingen de wijziging van rechten in kaart te brengen. In zijn algemeenheid is dat niet te zeggen. De redelijkheid en billijkheid vormen hier de maatstaf.