Einde inhoudsopgave
Gewogen rechtsmacht in het IPR (R&P nr. 148) 2006/8.5
8.5 'Conditioning'
mr. F. Ibili, datum 28-11-2006
- Datum
28-11-2006
- Auteur
mr. F. Ibili
- JCDI
JCDI:ADS434190:1
- Vakgebied(en)
Internationaal privaatrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Hierover uitgebreid: J. Bies, 'Conditioning Forum Non Conveniens', U. Chi. L. Rev. 2000, p. 489519. Vgl. Karayanni (2004), p. 33-44; Felder (2005), p. 158-162.
Vgl. Uniform Child Custody Jurisdiction and Enforcement Act (1997), Section 207(c): `If a court of this State determines that it is an inconvenient forum and that a court of another State is a more appropriate forum, it shall stay the proceedings upon condition that a child-custody proceeding be promptly commenced in another designated State and may impose any other condition the court considers just and proper.'
In de praktijk blijkt 'conditioning' misbruikgevoelig te zijn. Een eiser kan de Amerikaanse rechter adiëren met het doel om een forum non conveniens-beslissing inclusief clausules te verkrijgen. Daarmee kan de eiser in het alternatief bevoegd forum onder gunstige voorwaarden een procedure voeren. Zie nader: Karayanni (2004), p. 33-44; Bom (1996), p. 357.
Zie voor soortgelijke clausules: Rivas v. Ford Motor, 2004 WL 1247018 (M.D.Fla.); Lizardo v. Ford Motor, 2005 WL 1164200 (S.D.Tex.). Soms verbindt de Amerikaanse rechter aan de forum non conveniens-verklaring andere vergaande voorwaarden zoals bijv. de clausule dat de gedaagde zijn aansprakelijkheid in het buitenland niet mag betwisten (J. Bies, U. Chi. L. Rev. 2000, p. 503).
313 F.Supp.2d 672, 689 (S.D.Tex. 2004).
In art. 15 Verordening Brussel IIbis wordt een dergelijke clausule niet gemist, omdat de verwijzende rechter zich pas forum non conveniens verklaart nadat de rechter in een andere lidstaat heeft ingestemd met de uitoefening van rechtsmacht. Onder het Nederlandse commune recht wordt deze clausule evenmin gemist, omdat het forum necessitatis reeds een vergelijkbare functie vervult. Mocht blijken dat, nadat de Nederlandse rechter zich forum non conveniens heeft verklaard, een gerechtelijke procedure in het buitenland onmogelijk is, dan is de Nederlandse rechter op grond van art. 9 sub b Rv verplicht om zich als een noodforum bevoegd te verklaren als de zaak opnieuw bij hem aanhangig wordt gemaakt.
Zie bijv. Macedo v. Boeing, 693 F.2d 683, 686 (7
313 F.Supp.2d 672, 689 (S.D.Tex. 2004).
313 F.Supp.2d 672, 689 (S.D.Tex. 2004).
Vgl. Mercier v. Sheraton Int., 935 F.2d 419, 426 (1' Cir. 1991): Sheraton International' s counsel expressed a willingness to waive Sheraton International' s right to raise in Turkish courts any statute of limitations claim that would not be available should the action go forward in Massachusetts. That concession is insufficient (...). (T)he Merciers must be given an opportunity to address the question whether Turkish courts would accept such a waiver and if they would not, to argue the effect of such a refusal to the court deciding the forum non conveniens motion.'
313 F.Supp.2d 672, 689-690 (S.D.Tex. 2004).
313 F.Supp.2d 672, 690 (S.D.Tex. 2004).
Ford Motor heeft in de procedure als volgt verklaard: Turther, should this case be dismissed to Venezuela, Ford agrees to abide by any judgment entered into by a Venezuelan court.'
313 F.Supp.2d 672, 690 (S.D.Tex. 2004).
Indien het beroep van de gedaagde op forum non conveniens slaagt, verklaart de Amerikaanse rechter zich onbevoegd opdat de eiser zijn vordering aanhangig kan maken bij het alternatief bevoegd gerecht. In dat geval kan de Amerikaanse rechter aan zijn forum non conveniens-beslissing een aantal clausules verbinden die de weg moeten vrijmaken voor een buitenlandse procedure. Dit wordt ook wel 'conditioning' van de forum non conveniens-beslissing genoemd:1 een fenomeen dat ontbreekt onder de forum non conveniens-varianten uit het Nederlandse commune recht en de Verordening Brussel Ilbis (art. 4 lid 3 sub b Rv resp. art. 15 Verordening Brussel Ilbis). De Amerikaanse rechter conditioneert zijn forum non conveniens-beslissing. Anders gezegd, hij verklaart zich voorwaardelijk forum non conveniens.2 Deze clausules roepen voor de gedaagde verplichtingen in het leven. De gedaagde mag een rechtsgang naar het alternatief bevoegd gerecht niet beletten en dient zich, eenmaal bij dat gerecht, jegens de eiser cooperatief op te stellen; hij voert geen formele verweren, werkt mee aan bewijsvergaring, etc. Indien de gedaagde in de (aanloop tot de) buitenlandse procedure een of meer clausules overtreedt, behoudt de eiser het recht om hervatting van de Amerikaanse procedure te vragen (`return jurisdiction clausule' ).3 Onder art. 15 Verordening Brussel Ilbis is het niet nodig om clausules aan een forum non conveniens-beslissing te verbinden, omdat de verwijzende rechter zich forum non conveniens verklaart nadat het ontvangende gerecht te kennen heeft gegeven de zaak in behandeling te zullen nemen. De vraag rijst welke clausules of voorwaarden de Amerikaanse rechter zoal aan een forum non conveniens-beslissing verbindt? Waartoe is de gedaagde in dat geval gehouden of waarvan dient hij zich precies te onthouden? Illustratief zijn de clausules uit Morales v. Ford Motor. De Amerikaanse rechter verklaart zich forum non conveniens ten gunste van het alternatief bevoegd Venezolaanse forum, onder de volgende condities:4
'return jurisdiction clause'
`In keeping with the law of the circuit, this court conditions its dismissal as follows: First, the court grants this dismissal subject to a return jurisdiction clause. (...). Should legal proceedings in Venezuela prove impossible (...), this court will reassert its jurisdiction over the matter. Similarly, failure to comply with any of the conditions elaborated below constitutes grounds for reassertion of jurisdiction by this court.’5
Op basis van deze clausule kan de eiser, de Venezolaan Morales, terugkeren naar de Amerikaanse rechter, indien een gerechtelijke procedure in Venezuela buiten de macht van de eiser onmogelijk blijkt te zijn of indien de gedaagde, Ford Motor, zich niet houdt aan een of meer voorwaarden die de Amerikaanse rechter aan zijn forum non conveniens-beslissing heeft verbonden. De Amerikaanse rechter heeft zich onbevoegd verklaard, omdat 'the appropriate forum for trial' zich in het buitenland bevindt. Als het alternatief bevoegd gerecht echter aan een inhoudelijke behandeling van de zaak niet toekomt, zal de Amerikaanse rechter ter voorkoming van `déni de justice' de behandeling van de zaak hervatten.6 Soms legt de Amerikaanse rechter een bepaalde termijn op waarbinnen de eiser zich tot het Amerikaanse forum moet wenden, nadat de gedaagde een van de clausules heeft overtreden.7
géén onbevoegdheidsverweer
'Second, the court conditions dismissal on the Defendant' s agreement to appear and submit itself to the jurisdiction of the Venezuelan courts, waiving any jurisdictional defenses it might otherwise possess.'8
Op grond van deze clausule onderwerpt de gedaagde zich aan de rechtsmacht van het alternatief bevoegd gerecht. De gedaagde moet in de buitenlandse procedure verschijnen en mag de rechtsmacht van de Venezolaanse rechter niet betwisten. Deze clausule speelt ook een rol bij de basisvraag die bij iedere forum non conveniens-toets rijst, namelijk of de eiser zijn vordering aanhangig kan maken bij een alternatief bevoegd gerecht in het buitenland. Met deze conditie zal aan dit basisvereiste in principe zijn voldaan. In de Amerikaanse procedure heeft Ford Motor schriftelijk verklaard dat hij instemt met de rechtsmacht van de Venezolaanse rechter.
(c)afstand van verjaringstermijn
`Third, dismissal is similarly conditioned on Defendant's waiver of statute of limitations or laches-related defenses that it did not possess at the time the Plaintiffs' Original Petition was filed in state court.'9
Deze clausule verlangt van de gedaagde dat hij in de buitenlandse procedure geen beroep doet op de verjaring van de rechtsvordering, als daarvan al sprake is. Hiermee doet de gedaagde afstand van toepasselijke verjaringstermijnen. Deze clausule heeft slechts het gewenste effect indien de verjaringskwestie volgens het forale recht van de buitenlandse rechter niet dwingendrechtelijk van aard is. Als de verjaring wel van dwingendrechtelijke aard is, dan toetst het alternatief bevoegd gerecht ambtshalve of de vordering is verjaard waarmee de clausule zijn werking verliest.10 Naar Nederlands recht is de verjaring niet van openbare orde. De gedaagde moet zich daarop beroepen (art. 3:322 lid 1 BW). Afstand van verjaring geschiedt door een verklaring van hem die de verjaring kan inroepen (art. 3:322 lid 2 BW). De hier bedoelde clausule zal voor de Nederlandse rechtspraktijk dus effect sorteren.
(d)bewijs
`Fourth, the court's order of dismissal is conditioned on the Defendant's agreement to submit to discovery in the Venezuelan forum per its procedural rules. (...).
Fifth, the court's order of dismissal is conditioned on the Defendant's agreement to make its witnesses and evidence available in the Venezuelan proceedings. (...).
Sixth, the court's dismissal is conditioned on the Defendant's agreement to bear any translation-related expenses concerning the testimony of English-speaking witnesses at trial. Seventh, the court's dismissal is conditioned on the Defendant's agreement to allow the use of all discovery obtained thus far in proceedings in the United States in the subsequent Venezuelan suit.' 11
Deze viertal clausules stellen voorwaarden die betrekking hebben op het bewijsrecht. Met de forum non conveniens-beslissing van de Amerikaanse rechter verliest de eiser de vergaande mogelijkheden van bewijsvergaring die het Amerikaanse procesrecht biedt. Deze clausules compenseren in zekere zin dit verlies. De gedaagde moet zich in bewijsrechtelijke zin cooperatief opstellen, door de eiser in de procedure bij het alternatief bevoegd gerecht zoveel mogelijk te 'helpen' bij het vergaren van bewijs, het horen van getuigen, het toegankelijk maken van documenten, etc. Eventuele vertaalkosten, in casu de vertaling van Engelse getuigenverklaringen naar het Venezolaans, komen voor rekening van de gedaagde, Ford Motor.
tenuitvoerlegging
`Eighth, the court's dismissal is conditioned on the Defendant's agreement to satisfy any Venezuelan judgment, subject only to whatever appellate rights it may enjoy in that forum. The court's dismissal is further conditioned on the Defendant's agreement to the reassertion of jurisdiction by this court in the event that it fails to satisfy any final judgment.'12
Verder verbindt de Amerikaanse rechter aan zijn forum non conveniens-beslissing de voorwaarde dat de gedaagde vrijwillig meewerkt aan de tenuitvoerlegging van een veroordelende beslissing, in casu van de Venezolaanse rechter, mocht deze bij het alternatief bevoegd gerecht worden verkregen.13 Daarmee is een soepele tenuitvoerlegging van een toekomstige Venezolaanse beslissing verzekerd. Wel behoudt de gedaagde, Ford Motor, het recht om volgens de regels van het Venezolaanse procesrecht tegen de beslissing in hoger beroep te gaan.
verklaring gedaagde
`In keeping with the conditional nature of this order of dismissal, dismissal of the case from this court's docket shall become effective once the Defendant has tendered a written statement assenting to be bound by the foregoing conditions. Should the Defendant fail to do so within ten (10) business days of the entry of this order, its forum non conveniens motion will be considered waived, and this case will proceed to trial in this court.'14
Volgens de laatste clausule sorteert de forum non conveniens-beslissing van de Amerikaanse rechter pas effect nadat de gedaagde, Ford Motor, binnen tien werkdagen een schriftelijke verklaring overlegt waaruit blijkt dat hij instemt met de voorafgaande clausules en voorwaarden. In dat geval kan de eiser zijn vordering aanhangig maken bij het alternatief bevoegd gerecht in het buitenland. Laat de gedaagde na om een dergelijke verklaring (op tijd) in te brengen, dan vervalt de forum non conveniensbeslissing en zet de Amerikaanse rechter de behandeling van de zaak inhoudelijk voort.