3.3.2 Een hoeveelheid `beschikkingsmacht' als object

Het adagium money has no earmark stamt uit een tijd dat giraal geld nog onbekend was. Voor chartaal geld lijkt het tot op zekere hoogte nog steeds van toepassing: door hun onderlinge gelijkenis kunnen in een hoeveelheid chartaal geld de individuele geldstukken niet herkend en geïndividualiseerd worden. Het is verleidelijk het adagium ook op nieuwe geldvormen, zoals giraal geld, toe te passen. Bij nadere overweging blijkt dat helemaal niet vanzelfsprekend te zijn. Een vermogensrechtelijk belangrijk verschil tussen chartaal en giraal geld, in het Frans treffend aangeduid als monnaie scripturale, is gelegen in het feit dat in girale verhoudingen de herkomst van (een deel van) het saldo bepaalbaar is. Met andere woorden: giraal geldverkeer heeft als meest karakteristieke eigenschap dat het juist niet anoniem is.1 De girale betalingshandeling laat administratieve sporen na. Dat betekent dat ook nadat een betalingshandeling is voltooid, nog steeds de specifieke bij- of afschrijving kan worden aangewezen die het gevolg was van een onjuiste opdracht, zoals het invullen van een verkeerde betaalrekening, of een onjuiste uitvoering door de bank van een betaling, bijvoorbeeld door tweemaal uitvoering te geven aan eenzelfde opdracht.2

De dematerialisatie van geld tot een uitsluitend uit een administratie kenbare geldvorm heeft niet alleen voor het geld, maar ook voor de administratie belangrijke veranderingen teweeggebracht. In het verleden was de administratie vooral de schriftelijke weerslag van een feitelijke situatie, bijvoorbeeld een overzicht van de voorraad in een magazijn of van ter hand gesteld chartaal geld. In een volledig gedematerialiseerde omgeving, zoals het girale betalingsverkeer, zijn de bancaire administraties een werkelijkheid in zichzelf geworden en zijn zij de enige methode om een zekere hoeveelheid abstracte beschikkingsmacht aan te tonen.3 Omdat een bancaire administratie een bestaansvoorwaarde is voor girale tegoeden, lijkt het mij weinig bezwaarlijk aan deze administraties en de wijzigingen daarin (constitutieve) rechtsgevolgen te verbinden, zoals het ontstaan, voortduren of tenietgaan van aanspraken op giraal geld.4 Het is mijn indruk dat de vermogensrechtelijke begripsvorming nog niet volledig doordrongen is van de genoemde specifieke eigenschapen van giraal geld en, wat hier vooral van belang is, de gevolgen die daaraan in rechte kunnen worden verbonden. Als voorbeeld noem ik de opvatting als zou een bijschrijving op een bankrekening leiden tot vermenging met de tegoeden die al op de rekening staan. Ik zie niet in waarom dat het geval zou moeten zijn.5 Vermenging van stoffelijke zaken vindt zijn grondslag in de eisen van het handelsverkeer, juist omdat er bij dergelijke zaken geen andere wijze van bepaalbaarheid is dan een uiterlijke vorm. Bij girale tegoeden liggen de feiten anders en, zoals ik hierna nog uitvoerig zal uitwerken, is het naar mijn mening zeer wel voorstelbaar dat een deel van een saldo op een rekening niet behoort tot het vermogen van de rekeninghouder, maar slechts feitelijk in zijn macht verkeert. De rekeninghouder 'houdt' dan deze som geld ter restitutie en op hem rust de verplichting het geld op enig moment weer over te maken naar de opdrachtgever tot de desbetreffende (feitelijke) betaling. Vermogensrechtelijk gezien heeft deze opdrachtgever, ook gedurende de periode dat het tegoed zich onder de derde bevond, een goederenrechtelijke aanspraak op het tegoed behouden.6

In paragraaf 6 van het vorige hoofdstuk heb ik de ontwikkeling van geld geplaatst tegen de achtergrond van de algemene tendens tot dematerialisatie van vermogensbestanden. Ik heb daarbij onder meer gewezen op de opkomst van het gedematerialiseerd giraal effectenverkeer. Mijn betoog om een hoeveelheid abstracte beschikkingsmacht tot uitgangspunt te nemen en de betekenis die daarbij moet worden toegekend aan een administratie, verkrijgt meer reliëf door een vergelijking met enkele ontwikkelingen ten aanzien van de Wet giraal effectenverkeer (de `Wge'). Het arrest Texeira de Mattos was een belangrijke drijfveer voor het uitvaardigen van de Wet giraal effectenverkeer.7 In dit arrest werd uitgemaakt dat beleggers die hun effecten in open bewaring hadden gegeven, dus zonder nummerregistratie, hun rechten op deze effecten hadden verloren. De toondereffecten vielen dus in de boedel van de failliet. Om aan dit onwenselijke gevolg het hoofd te bieden, verschaft de Wge aan beleggers een deelgenootschap in een gemeenschap die, kort gezegd, bestaat uit de collectief bewaarde tastbare toonderstukken berustend bij een aangesloten instelling of het centraal instituut. Daarmee is het zakenrechtelijke gevolg gecompenseerd dat door de onmogelijkheid van individualisatie de in bewaring gegeven effecten gaan toebehoren aan het bewaarbedrijf. Dit aandeel in een gemeenschap vormt zo het fundament van de Wge. Echter, de huidige tendens tot dematerialisatie van het effectenverkeer, waarbij wordt volstaan met een document dat een hele emissie belichaamt en de facto de kluizen nooit verlaat of waarbij zelfs een fysiek stuk geheel achterwege blijft, raakt rechtstreeks aan dit fundament. Een volledige dematerialisatie van het effectenverkeer impliceert dat er geen fysieke stukken meer zijn ter collectieve bewaring, er geen vermenging of verlies van individualisatie kan plaatsvinden en, als uiterste consequentie, er geen noodzaak meer lijkt te bestaan tot het aanvaarden van een gemeenschap.8 Den Boogert wijst hierop9, maakt een vergelijking met de ontwikkelingsgang van geld en stelt voor het girale effect van een technisch-juridisch surrogaat voor het echte effect te promoveren tot het effect zelve.10 Dit lijkt, als ik het goed zie, hetzelfde wat ik hier betoog ten aanzien van girale tegoeden.