Rb. Amsterdam, 31-05-2018, nr. AMS 17/1318

Bij tussenuitspraak van 6 oktober 2017 (de tussenuitspraak) heeft de rechtbank verweerder in de gelegenheid gesteld om binnen acht weken na verzending van de tussenuitspraak, met inachtneming van wat in de tussenuitspraak is overwogen, het geconstateerde gebrek in het bestreden besluit te herstellen.

Verweerder heeft in reactie op de tussenuitspraak bij brief van 30 november 2017 een aanvullend advies van de adviescommissie dans van 29 november 2017 ingediend.

Verweerder heeft verder bij brief van 30 november 2017 stukken toegezonden en verzocht om toepassing van artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

Eiseres heeft op 28 december 2017 een schriftelijke zienswijze (de zienswijze) gegeven.

Bij brief van 4 januari 2018 heeft verweerder een gecorrigeerde versie van het aanvullend advies ingediend (het aanvullend advies). Eiseres heeft hierop bij brief van 23 januari 2018 gereageerd.

Bij beslissing van 25 januari 2018 heeft (een andere kamer van) deze rechtbank geoordeeld dat de beperking van de kennisneming van de stukken die verweerder bij brief van 30 november 2017 heeft toegezonden, is gerechtvaardigd.

Eiseres heeft bij brief van 9 februari 2018 toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb, verleend.

Op 24 april 2018 heeft een tweede onderzoek ter zitting plaatsgevonden. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en [naam] en [naam] , beiden [functie] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam] ( [functie] ) en [naam] ( [functie] ).

Overwegingen

1. Deze uitspraak bouwt voort op de tussenuitspraak. De rechtbank blijft bij al wat zij in de tussenuitspraak heeft overwogen en beslist.

2. In de tussenuitspraak heeft de rechtbank, kort gezegd, overwogen dat verweerder het advies van de adviescommissie in de huidige vorm niet aan zijn besluitvorming ten grondslag had mogen leggen. Verweerder is in de gelegenheid gesteld het gebrek te herstellen. Om het gebrek te herstellen, zo is in de tussenuitspraak overwogen, moet verweerder duidelijkheid verschaffen over de vraag of de productie ‘ [naam] ’ in de periode 2013-2016 is gezien door leden van de adviescommissie en zijn standpunt daarover, indien mogelijk, met feitelijke gegevens staven. Daarnaast heeft de rechtbank aangegeven dat verweerder de adviescommissie moet raadplegen, zodat deze het advies van een nadere of gewijzigde onderbouwing kan voorzien op de in de rechtsoverwegingen 38-39, 50-52, 54 en 57-58 van de tussenuitspraak benoemde punten over de beoordelingscriteria artistieke kwaliteit en ondernemerschap. Daarbij zal de adviescommissie ook moeten bezien en motiveren of en zo ja welke gevolgen dat heeft voor de waardering ten aanzien van het betreffende criterium.

3. Verweerder heeft gebruik gemaakt van de gelegenheid om het gebrek te herstellen en heeft daartoe in reactie op de tussenuitspraak het aanvullend advies ingediend. De adviescommissie dans heeft daarin geconcludeerd dat de waardering van de artistieke kwaliteit en het ondernemerschap onveranderd blijft.

4. In reactie op het aanvullend advies heeft eiseres zich in haar zienswijze, kort samengevat, op het standpunt gesteld dat zij meent dat verweerder er niet in is geslaagd het gebrek te herstellen. De rechtbank zal, voor zover van belang, hierna op de afzonderlijke beroepsgronden ingaan.

Heeft verweerder voldoende gemotiveerd waarom het eindoordeel van de adviescommissie niet is gewijzigd?

5. Eiseres heeft betoogd dat het haar bevreemdt dat haar score niet is veranderd. Zo is bij de kritiek op de artistieke kwaliteit de argumentatie niet veranderd, maar is ‘ [naam] ’ alleen vervangen door ‘ [naam] ’. Verweerder heeft verder op andere punten ten onrechte nieuwe argumenten opgeworpen om zijn advies te kunnen handhaven.

6. Verweerder heeft tijdens de zitting van 24 april 2018 toegelicht hoe het oorspronkelijke en het aanvullende advies tot stand zijn gekomen. Tijdens de oorspronkelijke beraadslaging van de adviescommissie zijn allerlei argumenten de revue gepasseerd. Niet al deze argumenten zijn in het oorspronkelijke advies opgenomen. Bij het opstellen van het aanvullend advies heeft de adviescommissie teruggegrepen op deze beraadslaging en alle argumenten die destijds zijn besproken. Dat verklaart waarom ogenschijnlijk nieuwe argumenten in het aanvullend advies zijn opgenomen en waarom bij aanvulling en aanscherping van het advies de conclusie niet is gewijzigd, aldus verweerder.

7. De rechtbank ziet geen aanleiding te twijfelen aan het totstandkomingsproces zoals dat door verweerder is geschetst. Daarmee is voldoende verklaard dat het aanvullend advies meer en andere informatie bevat dan het eerdere advies. De rechtbank ziet verder niet in waarom de adviescommissie in het aanvullend advies ‘ [naam] ’ in plaats van ‘ [naam] ’ niet zou mogen noemen als voorbeeld van een punt van kritiek. Het oorspronkelijke advies verzet zich daar ook niet tegen, nu daarin dit kritiekpunt (“Vooral in de grotezaalvoorstellingen, zoals [naam] ’ en ‘ [naam] ’ (…)”) op niet-limitatieve wijze is geïllustreerd.

Heeft de adviescommissie haar oordeel over het criterium artistieke kwaliteit voldoende inzichtelijk en draagkrachtig gemotiveerd?

8. Naar aanleiding van de tussenuitspraak heeft de adviescommissie het criterium artistieke kwaliteit opnieuw beoordeeld. De adviescommissie heeft aanvankelijk in het aanvullend advies vermeld dat de waardering van de artistieke kwaliteit onveranderd ‘ruim voldoende’ blijft. In de gecorrigeerde versie van het aanvullend advies heeft verweerder meegedeeld dat sprake is van een verschrijving en dat bedoeld is de waardering ‘voldoende’ te handhaven. Naar aanleiding hiervan heeft eiseres haar beroepsgrond, dat het eindoordeel hiermee ook verandert, ingetrokken. De rechtbank zal dan ook uitgaan van een ongewijzigde waardering van ‘voldoende’ op dit punt.

9. De rechtbank heeft in de tussenuitspraak geoordeeld dat verweerder de productie ‘ [naam] ’ alleen ten grondslag kan leggen aan het oordeel over de artistieke kwaliteit als ook daadwerkelijk in de periode 2013-2016 een voorstelling van ‘ [naam] ’ is gezien.

10. De adviescommissie heeft in het aanvullend advies gesteld dat ‘ [naam] ’ in de periode 2013-2016 niet is gezien en dat deze productie daarom, conform hetgeen in de tussenuitspraak is overwogen, buiten beschouwing blijft.

11. De rechtbank heeft verder in de tussenuitspraak overwogen dat de adviescommissie heeft gesteld dat vooral in de grotezaalvoorstellingen sprake is van een “enigszins sleetse, steeds op vergelijkbare wijze ingevulde formule”. Deze in algemene bewoordingen gestelde kwalificatie is verder niet onderbouwd. Hiermee is onvoldoende inzicht geboden in dit kritiekpunt. Zo wordt bijvoorbeeld niet duidelijk gemaakt wat dan de formule is die steeds op vergelijkbare wijze wordt ingevuld. Daarmee is sprake van een motiveringsgebrek op dit punt.

12. De adviescommissie heeft in het aanvullend advies vermeld dat voor het werk van eiseres kenmerkend is dat dans en muziek gelijkwaardig samengaan, waarbij de muziek veelal hedendaags is. Voorts is volgens de adviescommissie sprake van een losse structuur, in die zin dat er geen sprake is van een eenduidige lineaire spanningsboog. In ‘ [naam] ’ en [naam] ’ ziet de commissie de signatuur van eiseres duidelijk terug. Toch is de commissie kritisch over beide voorstellingen. De commissie vond de manier waarop dans en muziek werden gecombineerd in beide voorstellingen weinig verrassend. In het verlengde hiervan is de commissie ook kritisch over het bewegingsmateriaal en de wijze waarop het bewegingsmateriaal werd gebruikt. De voor eiseres zo kenmerkende combinatie van muziek en dans vertaalde zich volgens de adviescommissie in beide voorstellingen niet in een ontwikkeling van het bewegingsmateriaal waar het gaat om vorm, taal of techniek. De voorstellingen werden daardoor in de ogen van de commissie in zekere zin inwisselbaar. Om die reden sprak de commissie in het oorspronkelijke advies van een formule en was zij kritisch over de zeggingskracht. Zij blijft bij dit oordeel. Voor de volledigheid wijst de commissie nog op de in het oorspronkelijke advies geuite kritiek op de dramaturgie, die ook bijdraagt aan het kritische oordeel over de zeggingskracht.

13. Eiseres bestrijdt het oordeel van de adviescommissie over de artistieke kwaliteit. Eiseres plaatst daarbij haar visie op haar producties tegenover die van de adviescommissie. Eiseres heeft verder aangevoerd dat [naam] ’ en ‘ [naam] ’ geen grotezaalproducties waren, dat het aanvullend advies in tegenspraak is met het eerdere oordeel over ‘ [naam] ’ en dat onvoldoende producties in de beoordeling zijn betrokken.

14. De rechtbank stelt voorop dat de expertise van de adviescommissie uitgangspunt is. De rechterlijke toetsing van het oordeel van de adviescommissie over de artistieke kwaliteit is terughoudend. De rechtbank zal daarom beoordelen of de adviescommissie zijn oordeel voldoende heeft gemotiveerd.

15. De rechtbank is van oordeel dat verweerder met het aanvullend advies voldoende inzichtelijk heeft gemotiveerd welke formule de commissie ziet terugkeren. De adviescommissie heeft in het aanvullend advies toegelicht wat de formule volgens haar is en hoe deze formule zich herhaalt. De rechtbank kan zich voorstellen dat het feit dat de commissie in dit verband spreekt over grotezaalproducties verwarring heeft kunnen wekken. Dat [naam] ’ en ‘ [naam] ’ volgens eiseres geen grotezaalproducties waren, neemt echter niet weg dat deze producties ook in de grote zaal zijn gespeeld en dat dit de grootste producties zijn (naast ‘ [naam] ’ en ‘ [naam] ’ die voor de beoordeling buiten beschouwing blijven) die door eiseres in de periode 2013-2016 zijn gemaakt. Zoals de rechtbank in rechtsoverweging 23 van de tussenuitspraak heeft overwogen, is de rechtbank van oordeel dat voldoende verschillend werk van eiseres in ogenschouw is genomen om een zorgvuldig oordeel over de artistieke kwaliteit van de voorstellingen in het (recente) verleden te kunnen geven. Anders dan eiseres, vindt de rechtbank niet dat het oordeel over ‘ [naam] ’ in het aanvullend advies in tegenspraak is met het oordeel over die productie in het eerdere advies. Het positieve oordeel over ‘ [naam] ’ in het eerdere advies ziet immers op het vakmanschap, terwijl de kritiek op deze productie in het aanvullend advies gaat over de artistieke ontwikkeling. Dat zijn verschillende elementen. De conclusie dat de waardering ‘voldoende’ wordt gehandhaafd, is daarom naar het oordeel van de rechtbank voldoende gemotiveerd. Het aanvullend advies van de adviescommissie kan het oordeel over de artistieke kwaliteit dan ook dragen.

Heeft de adviescommissie haar oordeel over het criterium ondernemerschap voldoende inzichtelijk en draagkrachtig gemotiveerd?

16. De rechtbank heeft in de tussenuitspraak geoordeeld dat de adviescommissie van verkeerde feitelijke gegevens is uitgegaan doordat ten onrechte in de gemaakte vergelijking uitsluitend de gerealiseerde activiteiten en publieksinkomsten over het jaar 2015 zijn betrokken en ten onrechte is overwogen dat een beoogde stijging van 48% aan publieksinkomsten niet veel afwijkt van een verdubbeling. Verder is in de tussenuitspraak overwogen dat de adviescommissie niet deugdelijk heeft gemotiveerd dat eiseres eenzijdig leunt op publieke middelen en dat de adviescommissie onvoldoende heeft gemotiveerd dat het verdienvermogen van grootschalige producties beperkt is.

17. Naar aanleiding van de tussenuitspraak heeft de adviescommissie het criterium ondernemerschap opnieuw beoordeeld. De adviescommissie heeft aanvullend advies uitgebracht en de waardering ‘zwak’ gehandhaafd. De adviescommissie heeft verder een door verweerder, met toepassing van artikel 8:29 van de Awb overgelegd formulier (het formulier) ingevuld. Verweerder heeft toegelicht dat dit formulier een hulpmiddel is dat is ingevuld en overgelegd in het kader van de vergewisplicht van verweerder om na te gaan of het aanvullend advies zorgvuldig tot stand is gekomen.

18. De rechtbank stelt voorop dat het advies van de adviescommissie het oordeel over het ondernemerschap zelfstandig moet kunnen dragen. Beoordeeld moet worden of de adviescommissie zijn oordeel voldoende heeft gemotiveerd. Dit betekent ook dat de rechtbank de inhoud van het formulier, dat verweerder met toepassing van artikel 8:29 van de Awb heeft overgelegd, niet in de beoordeling van het ondernemerschap betrekt.

19. De adviescommissie heeft in het aanvullend advies onder meer het volgende overwogen. Het gemiddelde bedrag aan publieksinkomsten waarmee eiseres rekent in de begroting voor de periode 2017-2020 houdt een verhoging in van € 79.845,- per jaar ten opzichte van de gemiddelde publieksinkomsten in de periode 2013-2015. Daarbij valt vooral de stijging van de post uitkoopsommen op. De commissie benadrukt dat een dergelijke stijging in de context van de Nederlandse danswereld uitzonderlijk is. De beoogde stijging kan dan ook alleen worden gerealiseerd als daar een doordachte strategie aan ten grondslag ligt. Het plan van eiseres ontbeert een strategie en maakt niet duidelijk hoe de geplande verhoging moet worden gerealiseerd.

Over het eenzijdig leunen op publieke middelen stelt de commissie dat het hogere gevraagde subsidiebedrag bij het Fonds Podiumkunsten, de provincie en gemeenten niet alleen in absolute zin tot een aanzienlijke stijging van publieke middelen leidt, maar ook wanneer wordt gekeken naar het subsidiebedrag per bezoeker. De commissie vindt dit een negatieve ontwikkeling. In die zin leunt de aanvraag sterk op publieke middelen. Voorts wijst de commissie op het feit dat de aanvraag weinig andere initiatieven bevat die tot inkomsten kunnen leiden, zoals bijvoorbeeld sponsoring of mecenaat. De door eiseres geconstateerde onder subsidiëring leidt dus niet tot een inventieve inzet van andere financieringsbronnen. Om die reden vindt de commissie dat de aanvraag tamelijk eenzijdig op publieke middelen leunt.

De commissie stelt verder vast dat eiseres niet inzet op een grotere afzet van voorstellingen in de grote zaal. In dat licht heeft de commissie een expliciete opmerking gemaakt over het verdienvermogen in de grote zaal. Gezien het beoogde, beperkte aantal voorstellingen in de grote zaal kan de grote stijging aan hogere eigen inkomsten dus niet op die manier worden gerealiseerd. Dat was volgens de commissie wel een voor de hand liggende mogelijkheid geweest.

20. De rechtbank is van oordeel dat de adviescommissie met de toelichting in het aanvullend advies voldoende inzichtelijk heeft gemotiveerd dat tamelijk eenzijdig wordt geleund op publieke middelen en waarom het verdienvermogen van grootschalige producties beperkt wordt geacht. Uit het aanvullend advies blijkt dat de commissie alsnog uit is gegaan van de juiste feitelijke gegevens, namelijk het gemiddelde van de gerealiseerde activiteiten en publieksinkomsten over de jaren 2013 tot en met 2015. Voor zover eiseres heeft aangevoerd dat ook de cijfers over 2016 in de beoordeling hadden moeten worden betrokken, volgt de rechtbank haar hierin niet. De rechtbank heeft reeds in de tussenuitspraak geoordeeld dat de gemiddelde cijfers over 2013 tot en met 2015 uitgangspunt moeten zijn voor de beoordeling. Met het aanvullend advies heeft de adviescommissie alsnog voldoende inzicht geboden in de kritiekpunten over het ondernemerschap. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de adviescommissie de conclusie dat de waardering ‘zwak’ wordt gehandhaafd voldoende gemotiveerd. Het aanvullend advies van de adviescommissie kan daarom ook het oordeel over het ondernemerschap dragen.

21. Resteert de vraag of verweerder in het kader van zijn vergewisplicht de adviescommissie het overgelegde formulier mocht laten invullen.

22. Tijdens de zitting van 24 april 2018 heeft verweerder het gebruik van het formulier als volgt toegelicht.

De eerste stap in de beoordeling van een aanvraag is dat een medewerker van verweerder het formulier invult op basis van gegevens in die aanvraag. Het formulier is een inhoudelijke benadering, net als het advies zelf. Het is geen cijfermatige beoordeling. Er zijn geen externe gegevens in opgenomen, het is enkel een analyse van de aanvraag.

Daarna gaat de aanvraag ter beoordeling naar de adviescommissie dans. De adviescommissie ontvangt de aanvraag, met inbegrip van het door een medewerker van verweerder ingevulde formulier. Vervolgens behandelt de adviescommissie de aanvraag tijdens een vergadering en wordt een oordeel gevormd, dat wordt neergelegd in een advies.

In dit geval heeft verweerder fonds naar aanleiding van de tussenuitspraak en na het opstellen van het aanvullend advies aan de adviescommissie gevraagd om het formulier in te vullen, als nadere controle om te bezien of het klopt dat de score niet is gewijzigd. Het formulier is hier dus alleen gebruikt als een hulpmiddel om te controleren of de vertaling van de argumenten naar de gegeven waardering zou kunnen kloppen. Het formulier is er weliswaar niet voor bedoeld om door de adviescommissie te worden ingevuld, maar verweerder heeft dit in dit geval toch laten doen omdat in de praktijk is gebleken dat de uitkomst van het formulier dicht bij de score van de adviescommissie ligt.

23. De rechtbank is van oordeel dat er geen rechtsregel is die in de weg staat aan het door de adviescommissie laten invullen van het formulier. Dat verweerder het formulier als hulpmiddel heeft gebruikt om te controleren of de vertaling van de argumenten naar de gegeven waardering zou kunnen kloppen, kan niet als onzorgvuldig worden aangemerkt. De rechtbank ziet ook geen grond om verweerder op te dragen het formulier dat voorafgaand aan het oorspronkelijke advies is ingevuld in het geding te brengen, zoals eiseres heeft verzocht. Het gebruik van het formulier wordt niet door de Deelregeling voorgeschreven en het formulier is ook slechts een hulpmiddel bij de oordeelsvorming, terwijl het advies van de adviescommissie het oordeel over het ondernemerschap zelfstandig moet kunnen dragen. De rechtbank wijst het daartoe strekkende verzoek van eiseres daarom af.

Slotsom

24. Uit al het voorgaande volgt dat het oorspronkelijke advies tezamen met het aanvullend advies de afwijzing van de subsidieaanvraag van eiseres kan dragen.

25. Gelet op het in de tussenuitspraak geconstateerde gebrek, is het beroep gegrond. De rechtbank vernietigt daarom het bestreden besluit wegens strijd met de artikelen 3:2 en 3:46 van de Awb. Nu verweerder met zijn aanvullend advies het gebrek heeft hersteld, laat de rechtbank de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand.

26. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht dient te vergoeden.

27. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.753,50 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 0,5 punt voor het indienen van een schriftelijke zienswijze na een bestuurlijke lus, 1 punt voor het verschijnen ter nadere zitting na de tussenuitspraak met een waarde per punt van € 501,- en een wegingsfactor 1).

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;- vernietigt het bestreden besluit;

- bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde bestreden besluit in

stand blijven;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 333,- aan eiseres te vergoeden;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.753,50.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.T. Kruis, voorzitter, en mr. M.A. Broekhuis en mr. J.C.S. van Limburg Stirum, leden, in aanwezigheid van mr. C. Pol, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 31 mei 2018.

griffier

Bij afwezigheid van de voorzitter is deze uitspraak ondertekend door de oudste rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak en de tussenuitspraak kunt u binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.

Is uw zaak spoedeisend en moet er al tijdens de procedure in hoger beroep iets worden beslist wat niet kan wachten, dan kunt u de hogerberoepsrechter vragen om een voorlopige maatregel te treffen.