4.8 Conclusies en aanbevelingen

In dit hoofdstuk is ten aanzien van diverse aspecten die betrekking hebben op de beëindiging van arbeidsovereenkomsten, geconstateerd dat sprake is van arbeidsrechtelijke wet- en regelgeving, die voor een belangrijk deel geënt is op de gedachte dat een werknemer, als de 'zwakkere' partij, extra bescherming verdient. Die bescherming wordt gevonden in regels die de werkgever beperken in de vrijheid an sich de overeenkomst op te zeggen (zoals het algemene opzegverbod, en de bijzondere opzegverboden), alsook in de verplichting daarbij – als er opgezegd mag worden – een termijn in acht te nemen, waarvan de lengte voornamelijk afhankelijk is van de duur van het betreffende dienstverband. Ook bij de beëindiging van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd zijn wettelijke regels ontwikkeld, die de bescherming van de werknemer in zijn positie op het oog hebben, zoals de verplichting tijdig aan te zeggen of een arbeidsovereenkomst voor wat betreft de werkgever wel of niet wordt verlengd (met als sanctie de verschuldigdheid van een zgn. aanzegvergoeding). De statutair bestuurder, die veelal ook als werknemer zal moeten worden aangemerkt, is op onderdelen minder goed beschermd, onder meer omdat de positie van de bestuurder ten opzichte van de vennootschap iets minder ongelijk wordt geacht en omdat in die verhouding ook vennootschapsrechtelijke aspecten, waaronder het belang van (een goed functioneren van) die vennootschap, een voorname rol spelen.

In geval van insolventie van de werkgever dringt zich nadrukkelijk de vraag op of die rechten onveranderd kunnen blijven bestaan en, zo nee, waarom niet en wat resteert er dan van die bescherming ten behoeve van de werknemer? Uit dit onderzoek blijkt, dat hier veelal niet dan wel niet goed over is nagedacht.

In de eerste plaats bestaat er vaak wel een in de literatuur en de rechtspraak levende opvatting, die echter niet gebaseerd is op (heldere) wetgeving. Denk aan het gegeven dat sinds 2015 niet meer in wet-of regelgeving is vastgelegd dat voor opzegging van de arbeidsovereenkomst door de curator geen voorafgaande toestemming van UWV noodzakelijk is. Denk ook aan het feit dat uitsluitend ten aanzien van het opzegverbod wegens overgang van onderneming (artikel 7:670 lid 8 BW), is bepaald dat dit niet van toepassing is tijdens faillissement van de werkgever (en, terzijde, dus wel tijdens surseance), hetgeen de gerechtvaardigde vraag oproept of daaruit dan mag worden geconcludeerd dat alle andere opzegverboden wel van toepassing zijn. Breed gedragen is de overtuiging dat die opzegverboden toch niet gelden, maar in de wet staat dat niet.

Gesteld al dat – om, laten we zeggen, pragmatische en doelmatigheidsredenen – over het aspect van het ontbreken van heldere/correcte regelgeving wordt heen gestapt, dan is in de tweede plaats de vraag of van de bijvoorbeeld in het vorige punt aangehaalde opvattingen ("er geldt in faillissement geen preventieve ontslagtoets via UWV" en "de opzegverboden gelden niet voor de curator") kan worden gezegd of dit juiste en aanvaardbare opvattingen zijn.

In dit hoofdstuk is geconstateerd dat niet altijd adequaat kan worden uitgelegd, waarom die opvattingen onverkort zouden moeten standhouden. Met name als een curator de onderneming langere tijd voortzet kan maar moeilijk worden volgehouden dat werknemers alle bescherming die werknemers buiten faillissement toekomt zou moeten komen te ontvallen. Waarom kan van een curator niet worden gevergd dat hij op zeker moment bij ontslag rekening te houden heeft met het de voor iedere werkgever geldende regels omtrent opzegging (inclusief selectiecriteria bij keuze van de voor ontslag voorgedragen werknemer(s))? En waarom zou de verkorting van de opzegtermijn, zoals geregeld in artikel 40 lid 1 Fw, die gebaseerd is op de gedacht dat de curator snel moet kunnen handelen met het ook op liquidatie van de onderneming, inclusief het beperken van de boedelschulden (lees het loon vanaf de faillietverklaring), gehandhaafd blijven als de onderneming wordt voortgezet? Ik ben in dit hoofdstuk tot de conclusie gekomen dat afwijkingen van het reguliere ontslagrecht in geval van faillissement van een werkgever gedurende korte tijd gerechtvaardigd zijn, niet in de laatste plaats in verband met de in het oog te houden (aanzienlijke) belang van overige betrokkenen, zoals andere schuldeisers (waaronder Belastingdienst en UWV), maar dat er een moment komt waarop ook een curator zich, na het aanleggen van noodverbanden en het nemen van een aantal ingrijpende beslissingen, ook van arbeidsrechtelijke aard, dient te conformeren aan het arbeidsrecht. Een na zekere tijd 'herleven' van het reguliere arbeidsrecht is aangewezen. Een duidelijke termijn van twee maanden gerekend vanaf de datum van het faillissement, is in dat kader efficiënt, transparant en aanvaardbaar. Het enkele tijdsverloop, van in dit geval twee maanden, duidt er immers op dat de curator de failliete onderneming in dat geval geheel of gedeeltelijk voortzet.

Voorts is geconstateerd dat geen rechtvaardigingsgrond bestaat voor het niet langer verschuldigd laten zijn van een transitievergoeding in geval van faillissement en surseance van de werkgever. De bij de parlementaire behandeling door de minister aangedragen argumenten ("dat zou voor een extra financiële belasting van UWV leiden") zijn evident onjuist, omdat de transitievergoeding niet onder de loongarantieregeling valt. Niet valt in te zien waarom de werknemer niet zou kunnen meedelen, net als andere concurrente schuldeisers, in een eventueel aanwezig boedelactief.

In dit hoofdstuk zijn derhalve aanbevelingen voor wijzigende wetgeving gedaan die tegemoetkomen aan beide voornoemde bezwaren tegen de huidige stand van zaken, die samengevat te onderscheiden zijn in: 1) het ontbreekt aan heldere en congruente wetgeving en 2) de bestaande wetgeving, inclusief de daarover somtijds in literatuur en rechtspraak levende opvattingen, leidt op onderdelen tot ongewenste uitkomsten ten aanzien van de bescherming van werknemers. Samengevat gaat het dan om:

Met deze aanbevelingen wordt bereikt dat de wet duidelijk is en dat deze tot voor alle betrokken belanghebbenden aanvaardbare gevolgen leidt, zo is mijn conclusie. De aanbevelingen moeten in samenhang worden gezien met aanbevelingen die aangaande andere in dit boek besproken en te bespreken onderwerpen worden gedaan.