Einde inhoudsopgave
Sfeerovergangen in de winstsfeer (FM nr. 172) 2022/2.6.2.1.1
2.6.2.1.1 Onzakelijke leningen
Mr. dr. B.F.M. Coebergh, datum 01-11-2021
- Datum
01-11-2021
- Auteur
Mr. dr. B.F.M. Coebergh
- JCDI
JCDI:ADS630510:1
- Vakgebied(en)
Internationaal belastingrecht / Heffingsbevoegdheid
Vennootschapsbelasting / Winstbepaling
Inkomstenbelasting / Winst
Voetnoten
Voetnoten
In de arresten HR 5 juni 1957, nr. 13 127, BNB 1957/239, HR 3 november 1954, nr. 11 928, BNB 1954/357 en HR 27 januari 1988, nr. 23 919 BNB 1988/217 heeft de Hoge Raad overwogen dat een deelnemerschapslening, een schijnlening en een bodemlozeputlening fiscaal worden behandeld als eigen vermogen.
HR 9 mei 2008, nr. 43 849, BNB 2008/191: ‘Indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen.Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht.’
In HR 20 maart 2015, nr. 13/05470, BNB 2015/141 is door de Hoge Raad als algemene norm gegeven dat ook sprake kan zijn van een onzakelijke lening als de lening niet is verstrekt aan de aandeelhouder, maar het debiteurenrisico wel wordt aanvaard om het belang van de aandeelhouder te dienen.
Bavinck.
Uit 25 november 2011, nr. 10/05161, BNB 2012/38 blijkt dat het door de geldverstrekker bij de liquidatie van de deelneming op die geldlening geleden verlies deel uitmaakt van het opgeofferde bedrag in de zin van artikel 13d Wet Vpb 1969. In de fiscale literatuur is uitvoerig gediscussieerd over de vraag hoe moet worden omgegaan met een afwaardering van een onzakelijke lening omlaag (moeder aan dochter). In BNB 2013/149 heeft de Hoge Raad bevestigd dat bij een onzakelijke lening omlaag (van moeder aan dochter) het onzakelijke leningsverlies niet aftrekbaar is bij de moedervennootschap op grond van de in de vennootschapsbelasting geldende deelnemingsvrijstelling.
In de november 2011 arresten heeft de Hoge Raad meer duidelijkheid over de onzakelijke lening gegeven. HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37, HR 25 november 2011, nr. 10/05161, BNB 2012/38, HR 25 november 2011, nr. 10/05394, BNB 2012/39 en HR 25 november 2011, nr. 10/04588, BNB 2012/78.
De Hoge Raad motiveert echter niet waarom dit niet past in het wettelijke systeem. Van Scharrenburg en Van der Vegt betogen: ‘Ongewis blijft waarom het niet in het wettelijke systeem past om een onzakelijke lening als een verstrekking van eigen vermogen te behandelen. Wellicht vindt de Hoge Raad dat een andersluidende opvatting in strijd zou zijn met de wordingsgeschiedenis van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet VPB 1969), in het bijzonder de afwijzing van de leer van het stamkapitaal. Indien dit inderdaad zo is, had het naar onze mening niet misstaan indien dit in de tekst van het arrest tot uitdrukking zou zijn gebracht. Dit geldt temeer omdat kan worden betoogd dat art. 8b Wet VPB 1969 handvatten biedt om een onzakelijke lening als een verstrekking van eigen vermogen aan te merken.’
Voor de renteberekening geldt de borgstellingsanalogie. Vanuit de literatuur is op de borstellingsanalogie de nodige kritiek geleverd, omdat economisch bezien er een wezenlijk verschil is tussen een lening verkregen van een onafhankelijke derde met een borgstelling van een gelieerde vennootschap en een lening verkregen van een gelieerde vennootschap. Zie ook Egelie 2012, Van Scharrenburg en Van der Vegt, en Auerbach.
Een bijzondere positie bij het elimineren van onzakelijk transacties neemt de onzakelijke lening in. Ook als tussen gelieerde lichamen een lening wordt verstrekt kan namelijk sprake zijn van onzakelijke elementen. Wanneer een lening fiscaal niet kwalificeert als geldlening, is er fiscaal sprake van eigen vermogen zodat de vergoeding voor het ter beschikking stellen van het vermogen niet ten laste van de winst kan worden gebracht.1 Naast een herkwalificatie kan er echter ook sprake zijn van een onzakelijke lening.2 De Hoge Raad heeft geoordeeld dat als er sprake is van een onzakelijke lening het debiteurenrisico zich afspeelt in de aandeelhoudersrelatie en geen onderdeel uitmaakt van de totaalwinst.3 Ten aanzien van een lening is derhalve sprake van twee sferen. De zakelijke sfeer waarin de rente valt en de aandeelhouderssfeer waar het debiteurenrisico zich afspeelt. Bavinck geeft kernkrachtig weer dat sprake is van een lening met een hybride karakter: de lening zelf is gewoon een lening, maar het door de crediteur aanvaarde debiteurenrisico bevindt zich in de kapitaalsfeer (c.q. aandeelhouderssfeer).4567 Met de onzakelijke lening-jurisprudentie heeft de Hoge Raad nadere invulling gegeven aan de vraag wanneer voordelen zijn verkregen uit de onderneming of moeten worden toegerekend aan de kapitaalsfeer. Uit de jurisprudentie blijkt dat het debiteurenrisico zijn oorsprong vindt in de aandeelhoudersrelatie en geen onderdeel uitmaakt van de totaalwinst. Het debiteurenrisico bestaat uit het eventuele verlies op de vordering, de hogere rentevergoeding en het onverschuldigd blijven van de rente. Zowel de rente die ziet op het debiteurenrisico als het risico dat de rente niet wordt betaald, speelt zich af in de aandeelhoudersrelatie en blijft buiten de fiscale winst. De Hoge Raad heeft ervoor gekozen om voor dit complexe vraagstuk praktische handvatten te geven, door bijvoorbeeld regels voor de hoogte van een rentevergoeding te geven.8 Mijns inziens zou het theoretisch juister zijn geweest als dergelijke leningen (in ieder geval gedeeltelijk) zouden zijn geherkwalificeerd naar kapitaal. De lening is immers (gedeeltelijk) verstrekt vanuit aandeelhoudersmotieven, zodat voordelen met betrekking tot deze lening niet volledig onder de totaalwinst zouden moeten vallen.