Rb. Zeeland-West-Brabant, 17-05-2024, nr. C/02/421494 / HO RK 24/308 e.a.

Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende processtukken:

De verzoeken zijn op 6 mei 2024 in raadkamer behandeld, waarbij het [overheidsinstelling 2] via een online videoverbinding aanwezig was. Verzoeksters en de [overheidsinstelling 1] hebben spreekaantekeningen overgelegd en hun standpunten nader toegelicht.

Daarbij zijn de volgende personen op de rechtbank verschenen en gehoord:

Aan de zijde van [verzoekster 1] , [verzoekster 2] en [verzoekster 3] :

- dhr. [naam 1] , indirect bestuurder via [B.V. 1] en [B.V. 2] ;

- mr. R.R.M. van den Heuvel, advocaat;

- mr. G.J.C. Wessels, advocaat;

- mevr. [naam 2] , werkzaam bij [B.V. 3] ;

Aan de zijde van de [overheidsinstelling 1] :

- mr. [naam 3] ;

- mr. [naam 4] ;

- mevr. [naam 5] ;

Aan de zijde van [N.V.] / [B.V. 8] :

- dhr. [naam 6] ;

- dhr. [naam 7] ;

- dhr. [naam 8] ;

Aan de zijde van [B.V. 9] en [B.V. 10] :

- mr. S.S. van Dam, advocaat;

De observator:

- mr. [observator] ;

Via een online videoverbinding zijn verschenen en gehoord:

Aan de zijde van het [overheidsinstelling 2] :

- mr. [naam 9] , juridisch medewerker Advies en Beleid;

- dhr. [naam 10] , juridisch medewerker Advies en Beleid;

- dhr. [naam 11] ;

De rechtbank heeft ter zitting de uitspraak bepaald op 21 mei 2024 of zoveel eerder als mogelijk is.

De rechtbank gaat uit van de navolgende feiten.

Verzoeksters maken onderdeel uit van een groep die actief is in de [branche] . [B.V. 4] (hierna: [B.V. 4] ) is de topholding van deze groep. [B.V. 4] houdt 100% van de aandelen in [B.V. 1] (hierna: [B.V. 1] ). [B.V. 1] houdt 100% van de aandelen in een vijftal werkmaatschappijen: [verzoekster 1] , [verzoekster 2] , [verzoekster 3] , [B.V. 5] en [B.V. 6]

In 2018 heeft een gedeeltelijke overname van aandelen plaatsgevonden. De oorspronkelijke aandeelhouders hebben een belang van 60% in [B.V. 4] verkocht aan [B.V. 7] en een belang van 40% gehouden. [B.V. 4] heeft in 2018 leningen afgesloten bij [bank] en (een fonds van) [verzekeringsmaatschappij] ter financiering van de overname van de aandelen. [bank] heeft daartoe een 5-jarige lening verstrekt ter hoogte van 6,5 miljoen euro. [verzekeringsmaatschappij] heeft een (achtergestelde) lening verstrekt van 3,8 miljoen euro. Voor deze overnamefinanciering hebben [B.V. 1] en (in ieder geval) [verzoekster 2] , [verzoekster 1] en [verzoekster 3] zekerheden verstrekt en getekend voor hoofdelijke aansprakelijkheid. De financiële verplichtingen met betrekking tot de overname zijn vanuit de werkmaatschappijen voldaan.

In het eerste kwartaal van 2023 is de overnamefinanciering bij [bank] volledig (vervroegd) afgelost. Op de vorderingen van de [overheidsinstelling 1] en het [overheidsinstelling 2] , die vooral voortkwamen uit steunmaatregelen tijdens de Coronacrisis, is niet afbetaald.

De [B.V. 4] heeft in samenspraak met [B.V. 3] (hierna: [B.V. 3] ) verschillende herstructureringsmaatregelen onderzocht en gekozen voor een herstructurering van de schuldenlast van drie werkmaatschappijen door middel van het aanbieden van een akkoord onder de WHOA. [B.V. 3] heeft ook de reorganisatiewaarden berekend. [verzoekster 1] , [verzoekster 2] en [verzoekster 3] hebben elk afzonderlijk, tegelijkertijd, een akkoord aan hun schuldeisers voorgelegd. Zij doen dit aan dezelfde schuldeisers, waardoor de afzonderlijke akkoorden in samenhang dienen te worden gezien.

[verzoekster 1] , [verzoekster 2] en [verzoekster 3] hebben – nadat zij enkele conceptakkoorden hebben voorgelegd aan de schuldeisers – op 7 maart 2024 de definitieve akkoorden aangeboden.

[verzoekster 1] , [verzoekster 2] en [verzoekster 3] hebben de (vorderingen van de) stemgerechtigden ingedeeld in de volgende klassen:

Verder kent ieder akkoord nog een vijfde klasse: de intercompany schuldeisers. Voor [verzoekster 1] is dit: [verzoekster 2] . Voor [verzoekster 2] en [verzoekster 3] zijn dit: [B.V. 1] en [verzoekster 1] .

De akkoorden houden, blijkens hun tekst en de toelichting van verzoeksters, het navolgende in:

- Hoofdelijk Gezekerde Schuldeiser: Het aanbod aan [verzekeringsmaatschappij] als hoofdelijk gezekerde schuldeiser komt in elk van de akkoorden neer op het verlagen van het obligo naar € 1.337.339,12, welke verlaging ook is overeengekomen in de buitengerechtelijke akkoorden van de andere entiteiten behorende tot de [B.V. 4] . Omdat alle entiteiten hoofdelijk aansprakelijk zijn voor deze schuld, is het volledige bedrag van deze vordering in alle drie de akkoorden opgenomen.

- Concurrente Schuldeiser: [overheidsinstelling 2] als concurrente schuldeiser krijgt in elk van de akkoorden een percentage van haar uitstaande schuld op de betreffende entiteit. Om het percentage te bepalen is aan de hand van de reorganisatiewaarden van [verzoekster 1] , [verzoekster 2] en [verzoekster 3] gekeken hoeveel procent van de vordering uitgekeerd kon worden en hoeveel procent van de vordering aan de klassen van de preferente schuldeiser, hoofdelijk gezekerde schuldeiser en concurrente schuldeiser uitgekeerd kon worden om de gehele reorganisatiewaarde aan te bieden. In het akkoord van [verzoekster 1] komt dit voor het [overheidsinstelling 2] neer op 30% en in de akkoorden van [verzoekster 3] en [verzoekster 2] op 3,8%.

- Intercompany Schuldeiser(s): In elk van de akkoorden worden de vorderingen van entiteiten uit de [B.V. 4] op [verzoekster 1] , [verzoekster 2] en [verzoekster 3] kwijtgescholden.

Handelscrediteuren (dwangcrediteuren) en bedrijfstakpensioenfondsen zijn buiten het akkoord gehouden.

De stemgerechtigde schuldeisers konden aanvankelijk tot 21 maart 2024 stemmen. Deze termijn is tot tweemaal toe verlengd in verband met lopende gesprekken met twee schuldeisers en uiteindelijk verlengd tot en met 5 april 2024 te 23:59 uur.

De advocaten van [verzoekster 1] , [verzoekster 2] en [verzoekster 3] hebben de stemverslagen op 12 april 2024 op de griffie van de rechtbank gedeponeerd.

De uitslag van de stemming is als volgt. In alle akkoorden hebben [bank] (Gezekerde Schuldeiser), [verzekeringsmaatschappij] (Hoofdelijk Gezekerde Schuldeiser) en de intercompany schuldeisers voor gestemd. De [overheidsinstelling 1] (Preferente Schuldeiser) en het [overheidsinstelling 2] (Concurrente Schuldeiser) hebben tegen de akkoorden gestemd.

De Comfin-faciliteit is door [bank] opgezegd tegen (aanvankelijk) 31 maart 2024. Als opvolgende financier gaat [financier] een faciliteit ter beschikking stellen. [financier] wil echter pas instappen zodra het akkoord ofwel is aangenomen ofwel gehomologeerd. [bank] heeft ermee ingestemd de Comfin-faciliteit vooralsnog niet te beëindigen. Zij heeft daarvoor nieuwe afspraken gemaakt met verzoeksters en daarvoor ook een afsluitprovisie ontvangen.

Verzoek tot homologatie

[verzoekster 1] , [verzoekster 2] en [verzoekster 3] verzoeken de rechtbank de akkoorden te homologeren. Zij stellen dat geen van de algemene afwijzingsgronden van artikel 384 lid 2 Fw zich voordoen. De [overheidsinstelling 1] en het [overheidsinstelling 2] hebben tegen gestemd. Hun bezwaren kunnen echter niet tot afwijzing van het verzoek leiden, aldus verzoeksters. Op de stellingen van verzoeksters zal, voor zover nodig, onder de beoordeling nader worden ingegaan.

Afwijzingsverzoek

De [overheidsinstelling 1] verzoekt de rechtbank [verzoekster 1] , [verzoekster 2] en [verzoekster 3] niet-ontvankelijk te verklaren dan wel de verzoeken af te wijzen. Allereerst stelt de [overheidsinstelling 1] dat verzoeksters niet-ontvankelijk zijn, omdat er in de aangeboden akkoorden geen schuldeiser is die voor heeft gestemd, ‘in the money’ is en van wie de rechten worden gewijzigd. [bank] is als gezekerde schuldeiser weliswaar ‘in the money’, maar haar rechten worden niet gewijzigd. [bank] krijgt immers een volledige uitkering op al haar vorderingen en behoudt al haar zekerheden.

Voor zover de rechtbank het homologatieverzoek wel ontvankelijk acht, stelt de [overheidsinstelling 1] dat de afwijzingsgrond van artikel 384 lid 2 sub i Fw zich hier voordoet; De WHOA-procedure is niet bedoeld voor het saneren van schulden die (in ieder geval deels) zijn ontstaan als gevolg van (de wijze van financiering van) een overname van een gedeelte van de aandelen tegen een te hoge EBITDA, waarbij de ondernemingen die zijn overgenomen hun eigen overname betalen. Daarnaast worden in het kader van een onderhands akkoord van topholding [B.V. 4] , intercompany-vorderingen kwijtgescholden van verzoeksters op [B.V. 4] . Dit resulteert uiteindelijk in een geconsolideerd groepsvermogen op 31 december 2023 van € 6.649.000,00, terwijl de [overheidsinstelling 1] wordt gevraagd een (groot) deel van de belastingschuld van verzoeksters kwijt te schelden. De [overheidsinstelling 1] bekostigt daarmee feitelijk de aankoop van de aandelen. Daarnaast is de [overheidsinstelling 1] van mening dat hij zich geen geïnformeerd oordeel heeft kunnen vormen in de zin van artikel 384 lid 2 sub c Fw. Ook is onvoldoende duidelijk of de preferentie van de [overheidsinstelling 1] voldoende tot uiting komt in het aanbod (artikel 384 lid 4 sub b Fw). Onder meer is de openstaande belastingschuld per 1 september 2023 in de definitieve akkoorden voor een onjuist bedrag opgenomen. [verzoekster 1] heeft een belastingschuld van € 1.236.645,00, [verzoekster 2] € 1.375.801,00 en [verzoekster 3] € 305.336,00. Ook zijn de (niet-geconsolideerde) jaarstukken van de vennootschappen niet bij de akkoorden en het homologatieverzoek gevoegd. In die jaarstukken staan onder meer de onderlinge rekening-courantverhoudingen die niet in de geconsolideerde stukken staan. Verder is onduidelijk wat [verzekeringsmaatschappij] precies krijgt aangeboden in dit akkoord en of dit procentueel niet meer is dan de [overheidsinstelling 1] krijgt. Het lijkt er op dat [B.V. 4] afspraken met [verzekeringsmaatschappij] heeft gemaakt dat zij bij verkoop van de ondernemingen (in de toekomst) een aanvullend bedrag van € 900.000,00 ontvangt. Ook is de [overheidsinstelling 1] van mening dat onvoldoende is onderbouwd waarom de concurrente (handels)crediteuren niet zijn betrokken in de akkoorden. Daarnaast kan de [overheidsinstelling 1] niet vaststellen of de reorganisatiewaarde juist is vastgesteld en twijfelt de [overheidsinstelling 1] of de ondernemingen na sanering levensvatbaar zijn. De benodigde gelden moeten bovendien uit de exploitatie van de onderneming komen. Gelet op de twijfel over de levensvatbaarheid is de [overheidsinstelling 1] van oordeel dat nakoming van het akkoord onvoldoende is gewaarborgd (artikel 384 lid 2 sub e Fw). Op de stellingen van de [overheidsinstelling 1] zal, voor zover nodig, onder de beoordeling nader worden ingegaan.

De observator is van mening dat zich geen afwijzingsgrond voordoet en adviseert de rechtbank om tot homologatie over te gaan. Volgens de observator is de klasse waarin [bank] is ingedeeld, wel een klasse als bedoeld in artikel 383 lid 1 Fw. De rechten van [bank] worden volgens de observator wel gewijzigd, omdat zij wordt verplicht te dulden dat de financieringsfaciliteit tot en met uiterlijk één maand na homologatie in stand blijft, terwijl dit zonder akkoorden tot 18 mei 2024 het geval is. Verder is het feit dat de overname destijds is gefinancierd met behulp van een groepskrediet volgens de observator niet ongebruikelijk. Het onderhandse akkoord dat door [B.V. 4] is aangeboden, speelt zich vennootschapsrechtelijk op een ander niveau af. Dat de hoge intercompany-vorderingen van verzoeksters op (onder meer) [B.V. 4] zijn afgeboekt, is in het licht van de jaarrekening van [B.V. 4] niet onlogisch. De belastingschulden zouden alsnog voor de juiste bedragen kunnen worden opgenomen. Gelet op de liquiditeitsprognoses, bestaat daartoe de ruimte. Voor zover bij het akkoord ten gunste van [verzekeringsmaatschappij] en ten nadele van de [overheidsinstelling 1] zou zijn afgeweken, is het volgens de observator aannemelijk dat daarvoor een rechtvaardigingsgrond bestaat. Die bestaat daarin dat in het geval van faillissement naar inschatting van de observator geen uitkering aan de [overheidsinstelling 1] zou kunnen plaatsvinden, maar de [overheidsinstelling 1] zich wel kan verhalen op de gesecureerde G-rekeningen welke saldi als gevolg van de geprognotiseerde toenemende omzet zullen toenemen. Bovendien had de [overheidsinstelling 1] die afwijzingsgrond naar de mening van de observator eerder naar voren moeten brengen in de zin van artikel 383 lid 9 Fw. De observator stelt zich verder op het standpunt dat het aan de schuldenaren is om te bepalen welke schuldeisers in het akkoord worden meegenomen. De observator kan zich – gelet op het besloten karakter van de WHOA-procedure – voorstellen dat handelscrediteuren buiten het akkoord zijn gehouden. De observator ziet geen redenen om te twijfelen aan de levensvatbaarheid van [verzoekster 1] , [verzoekster 2] en [verzoekster 3] , gelet op de liquiditeitsprognoses die hij heeft laten opstellen. De observator acht het in het belang van de gezamenlijke crediteuren van verzoeksters dat de akkoorden worden gehomologeerd. Op de zienswijze van de observator zal, voor zover nodig, onder de beoordeling nader worden ingegaan.

Rechtsmacht en bevoegdheid

De rechtbank stelt vast dat de homologatieverzoeken de eerste verzoeken zijn in de procedures van verzoeksters. Dit betekent dat de rechtbank dient vast te stellen voor welk soort procedure, zoals bedoeld in artikel 369 lid 6 Fw, is gekozen bij de voorbereiding van de akkoorden. Vervolgens dient de rechtbank te beoordelen of aan haar rechtsmacht en relatieve bevoegdheid toekomen om van de verzoeken kennis te nemen.

Verzoeksters hebben blijkens hun startverklaringen gekozen voor besloten akkoordprocedures. Verzoeksters zijn statutair gevestigd in [plaats] en houden kantoor in [plaats] . Gezien het bepaalde in artikel 369 lid 7 aanhef en onder b Fw juncto artikel 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht om de verzoeken in behandeling te nemen. Uit artikel 262 Rv volgt verder dat deze rechtbank bevoegd is van de verzoeken kennis te nemen.

Ontvankelijkheid

Een homologatieverzoek kan worden gedaan als tenminste één klasse van schuldeisers met het akkoord heeft ingestemd (artikel 383 lid 1 Fw). Indien het akkoord een wijziging van rechten omvat van schuldeisers die in faillissement naar verwachting een uitkering tegemoet kunnen zien (‘in the money’ zijn), dient de voorstemmende klasse een klasse te zijn die bestaat uit schuldeisers die vallen binnen die categorie schuldeisers. Deze bepaling is een van de kernbepalingen van de onderhandse akkoordprocedure. Hiermee wordt voorkomen dat een klasse zonder economisch belang het akkoord kan opleggen aan overige schuldeisers of aandeelhouders.

[verzoekster 1] , [verzoekster 2] en [verzoekster 3] verweren zich tegen het niet-ontvankelijkheidsverweer van de [overheidsinstelling 1] . Daartoe voeren zij aan dat de rechtbank in overweging 2.1 van haar beschikking van 22 april 2024 reeds heeft geoordeeld dat voldaan is aan het vereiste van artikel 383 lid 1 Fw en dat zij ieder aldus ontvankelijk zijn. Het verweer van de [overheidsinstelling 1] is daarmee volgens hen een gepasseerd station. Die stelling berust echter op een verkeerde lezing van de beschikking van 22 april 2024. In die beschikking heeft de rechtbank een datum bepaald voor de behandeling van het homologatieverzoek en een observator aangesteld. Daarbij is overwogen dat een zitting kon worden bepaald, “nu blijkens de stukken is voldaan aan het vereiste in artikel 383 lid 1 Fw”. Deze overweging moet gezien worden in de context waarin die is gegeven. Er werd een datum bepaald voor een zitting zodat daarna een debat zou kunnen plaatsvinden aan de hand van hoor en wederhoor. De rechtbank heeft met deze overweging daarmee geen definitief oordeel kunnen geven, ook niet over de ontvankelijkheid. De rechtbank beschikte op dat moment immers enkel over het verzoekschrift van [verzoekster 1] , [verzoekster 2] en [verzoekster 3] . Op basis van het verzoekschrift liet het zich aanzien dat voldaan was aan het vereiste van artikel 383 lid 1 Fw. De rechtbank beschikte toen nog niet over het afwijzingsverzoek van de [overheidsinstelling 1] . Een afwijzingsverzoek kan gelet op het systeem van de wet pas worden ingediend ná indiening van het verzoekschrift en afgifte van de beschikking dagbepaling. Dit leidt ertoe dat elke overweging van de rechtbank voordat het debat volledig is gevoerd, niet verder kan strekken dan tot een voorlopig oordeel. Elke andere lezing zou ertoe leiden dat verweer tegen de ontvankelijkheid nooit mogelijk is.

Verzoeksters betwisten ieder ook inhoudelijk dat niet zou zijn voldaan aan de vereisten van artikel 383 lid 1 Fw. Daartoe voeren zij aan dat [bank] wel degelijk kan worden aangemerkt als een klasse schuldeiser die ‘in the money’ is en wiens rechten worden gewijzigd door het akkoord. [bank] heeft voorgestemd. Volgens hen is daarmee voldaan aan het ontvankelijkheidsvereiste van artikel 383 lid 1 Fw.

De rechtbank volgt verzoeksters daarin niet. Met de [overheidsinstelling 1] is de rechtbank van oordeel dat [bank] geen klasse is als bedoeld in artikel 383 lid 1 Fw. De rechten (in de zin van artikel 383 lid 1 Fw) van [bank] worden in de drie voorliggende akkoorden namelijk niet gewijzigd. Zij krijgt een volledige uitkering en behoudt haar zekerheden. In ieder akkoord staat weliswaar dat [bank] moet dulden dat haar financieringsfaciliteit tot uiterlijk een maand na homologatie in stand blijft, maar uit de stukken – in het bijzonder de mail van [bank] van 24 april 2024, productie 3 bij de zienswijze van de observator – blijkt dat [bank] ‘vrijwillig en onverplicht’ bereid is geweest de einddatum van de financiering te verplaatsen. Zij heeft daartoe ook een afsluitprovisie bedongen. Ter zitting spreekt [bank] desgevraagd van een ‘gedogen’. [bank] heeft daarom naar het oordeel van de rechtbank geen economisch belang bij het akkoord en is ten onrechte als klasse meegenomen. Voor zover er al enig economisch belang zou zijn, uit hoofde van bijvoorbeeld een incassorisico tijdens het gedogen, oordeelt de rechtbank dat de afspraken met [bank] vooral buiten het akkoord om zijn gemaakt. Voor zover er dus al sprake is geweest van een wijziging van rechten van [bank] , is dit niet een wijziging door het akkoord.

Van de overige klassen heeft enkel [verzekeringsmaatschappij] , de Hoofdelijk Gezekerde Schuldeiser, ingestemd. [verzekeringsmaatschappij] zal naar verwachting in een faillissementssituatie geen uitkering ontvangen. De [overheidsinstelling 1] , als Preferente Schuldeiser, kan (mogelijk) wél een uitkering in faillissement tegemoet zien. De [overheidsinstelling 1] beschikt immers (naast het bodemvoorrecht) over een pandrecht op de G-rekeningen. De [overheidsinstelling 1] heeft tégen het akkoord gestemd. Er is dus geen sprake van een ‘in the money’ klasse die voor het akkoord heeft gestemd. Daarmee is niet voldaan aan de vereisten van artikel 383 lid 1 Fw. De rechtbank zal [verzoekster 1] , [verzoekster 2] en [verzoekster 3] niet-ontvankelijk verklaren in hun verzoeken.

Omdat verzoeksters niet-ontvankelijk zullen worden verklaard in hun verzoeken, behoeven de overige stellingen van partijen geen nadere bespreking.

Vaststellen salaris observator

Met de navolgende beslissingen zijn de procedures beëindigd en is daarmee ook geen verdere rol weggelegd voor de observator, nu deze op grond van artikel 383 lid 4 Fw is aangesteld. De rechtbank verstaat dan ook dat, gelet op het gestelde in artikel 371 lid 13 jo. art 380 lid 4 Fw, de aanstelling van rechtswege is beëindigd.

De rechtbank moet op grond artikel 380 lid 4 Fw juncto artikel 371 lid 10 Fw het salaris van de observator vaststellen.

De rechtbank heeft bij beschikking van 22 april 2024 bij wijze van voorschot het bedrag dat de werkzaamheden van de observator ten hoogste mogen kosten vastgesteld op € 10.000,00 exclusief btw. De observator heeft ter zitting een verzoek tot vaststelling van zijn salaris op € 34.675,08 inclusief btw ingediend en voorgesteld dit bedrag door drie te delen, zodat [verzoekster 1] , [verzoekster 2] en [verzoekster 3] ieder hetzelfde bedrag aan salaris observator betalen. De rechtbank heeft het verzoek tot vaststelling van het salaris van de observator voorgelegd aan verzoeksters. De advocaat van verzoeksters heeft bij e-mailbericht van 13 mei 2024 laten weten dat [verzoekster 1] , [verzoekster 2] en [verzoekster 3] akkoord zijn met het salarisvoorstel van de observator. De rechtbank ziet hierin aanleiding verzoeksters niet nader op het verzoek tot vaststelling van het salaris van de observator te horen.

Nu er geen bezwaren zijn tegen het door de observator ingediende salarisverzoek, zal de rechtbank het salaris van de observator vaststellen op dit bedrag.

De rechtbank:

- verklaart [verzoekster 1] , [verzoekster 2] en [verzoekster 3] niet-ontvankelijk in hun verzoeken;

- stelt het salaris van de observator vast op € 34.675,08 inclusief btw en brengt dit bedrag ten laste van [verzoekster 1] , [verzoekster 2] en [verzoekster 3] , ieder voor een derde deel.

Dit vonnis is gewezen door mr. De Vos, voorzitter, mr. Van Eerde en mr. Rombouts, rechters, en in aanwezigheid van mr. Martens, griffier, in het openbaar uitgesproken op 17 mei 2024.

De griffier is buiten staat dit

vonnis mede te ondertekenen.