Rb. Amsterdam, 11-06-2018, nr. C/13/17/164-F

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

faillissementsnummer: C/13/17/164-F

beschikking 11 juni 2018

Gezien het op 10 april 2018 ter griffie van deze rechtbank nedergelegde ontwerp van akkoord, aangeboden door:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[naam gefailleerde] .,

statutair gevestigd te [woonplaats] ,

ingeschreven bij de Kamer van Koophandel onder nummer [KVK nummer] ,

gevestigd te [postcode] [woonplaats] , [adres] ,

- hierna te noemen: gefailleerde,

die bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 19 april 2017 in staat van faillissement werd verklaard.

De rechtbank heeft kennisgenomen van het proces-verbaal van de op 1 juni 2018 gehouden raadpleging en stemming over het aangeboden ontwerp van akkoord, van welke stemming het resultaat was dat het akkoord werd aangenomen.

De behandeling van de homologatie van voormeld akkoord heeft plaatsgevonden ter openbare terechtzitting van deze rechtbank op 11 juni 2018.

Ter zitting zijn verschenen:

- mr. drs. J.L.M. Groenewegen, curator, vergezeld van mr. M.N. de Groot en mr. D.J. Bos, kantoorgenoten;

- mr. A.E. de Vos, rechter-commissaris;

- [naam bestuurder] , indirect bestuurder van gefailleerde;

- mr. R.D. Vriesendorp, mr. O. Salah, mr. C.D. Veldman, mr. T.L. Ticheloven, namens

gefailleerde;

- mr. V.R. Vroom, mr. L.J.J. Kerstens en mr. H. Zourakhti, namens Oi S.A .;

- mr. L.P. Kortmann en mr. E.J. Oppedijk van Veen, namens [naam bedrijf sub 2] .;

- mr. J.R. Berkenbosch, curator in het faillissement [naam bedrijf sub 2] ., vergezeld van mr. E.J. Schuurs en mr. S.C. Pepels, kantoorgenoten;

- mr. S. Savi (Barbosa Müssnich Aragão) en mr. I. Wallace (White & Case), namens Oi S.A . en gefailleerde;

- mr. M.H.R.N.Y. Cordewener en mr. B.A. Keizers, namens The Bank of New York

Mellon;

- mr. F. Verhoeven en mr. K.H. Burg, namens Capricorn Capital Ltd., CVI EMCVF Lux Securities Trading S.A.R.L., EOC Lux Securities S.A.R.L. Lex Claims L.L.C. en Syzygy Capital Management Ltd., noteholders;

- mr. S.R.F. Aarts, toehoorder;

- H. van den Berg, tolk in de Engelse taal;

- F. Salomons, tolk in de Portugese taal;

- mr. W.F. Korthals Altes, rechter-commissaris in het faillissement van [naam bedrijf sub 2] .

De rechter-commissaris heeft ter terechtzitting van 11 juni 2018 een schriftelijk advies uitgebracht.

De curator heeft ter zitting zijn eerder uitgebrachte advies gehandhaafd.

Ter zitting heeft mr. Vriesendorp, namens gefailleerde, de rechtbank verzocht het aangenomen akkoord te homologeren, nu geen gronden voor weigering aanwezig zijn. Het akkoord voorziet in de situatie dat het RJ-akkoord in Brazilië geen doorgang vindt.

De rechtbank stelt vast dat ter zitting geen schuldeisers zijn verschenen die de wenselijkheid van homologatie bestrijden.

Ten aanzien van de in artikel 153 lid 2 onder 1 en 2 Faillissementswet (Fw) genoemde weigeringsgronden, te weten (1) dat de baten des boedels, de som, bij het akkoord bedongen aanmerkelijk te boven gaan en (2) dat de nakoming van het akkoord niet voldoende is gewaarborgd, oordeelt de rechtbank als volgt.

Beide gronden gaan uit van een akkoord waarbij de schuldeiser zijn schulden niet geheel kan betalen, maar wel gedeeltelijk en er een geldsom beschikbaar is voor gedeeltelijke betaling ineens van de vorderingen. Dat is in dit geval voor een groot deel van de schuldeisers niet het geval. Er vindt geen directe, gedeeltelijke, betaling van hun vorderingen plaats; wat het akkoord biedt hangt af van de aard van de crediteur, zijn vordering en de door hem gemaakte keuze. In essentie komt dit neer op uitgestelde betaling van de vordering, dan wel gedeeltelijke omzetting van de vordering in risicodragend kapitaal en gedeeltelijk in een nieuwe lening.

De Faillissementswet sluit het maken van dergelijke afspraken tussen schuldeisers en schuldenaar niet uit. Nu de in artikel 153 lid 2 onder 1 en 2 Fw genoemde weigeringsgronden zijn geschreven voor de situatie dat een som ineens beschikbaar is voor directe gedeeltelijke betaling van de schuldeisers en het akkoord een andere strekking heeft, gaat het bij de beoordeling van de homologatie in dit geval om de toepassing van de strekking van deze bepalingen.

De strekking van art. 153 lid 2 onder 1 Fw is dat moet worden beoordeeld of het aangeboden akkoord een reëel aanbod is gezien de toestand van de groep van ondernemingen waar de gefailleerde toe behoort. Naar de curator en de rechter-commissaris uiteen hebben gezet ontbreekt voor hen informatie om dat ten volle te kunnen beoordelen. Dat geldt ook voor de rechtbank. Maar de rechtbank ziet wel aanwijzingen dat het hier om een reëel aanbod gaat. In de eerste plaats vloeit dit voort uit het rapport van Ernst & Young van 23 maart 2018 (Annex G van het akkoord), waaruit blijkt dat volgens Ernst & Young de herstructurering op basis van het akkoord voor schuldeisers voordeliger is dan een liquidatie.

Een tweede aanwijzing is dat een zeer grote meerderheid van de schuldeisers met het akkoord heeft ingestemd. Gezien de grote financiële belangen in deze zaak mag worden verondersteld dat zij dat zullen hebben gedaan na gedegen onderzoek. In ieder geval kan niet worden gezegd dat is gebleken dat de baten des boedels dat wat bij het akkoord is bedongen aanmerkelijk te boven gaan.

Wat betreft de vraag of de nakoming van het akkoord voldoende is gewaarborgd (art. 153 lid 2 onder 2 Fw), geldt dat ook deze eis is geschreven uitgaande van de situatie dat een, gedeeltelijke, betaling ineens plaatsvindt. Nu het in dit geval voor een groot deel van de schuldeisers gaat om instemming met uitgestelde betaling en/of omzetting in risicodragend kapitaal en/of nieuwe leningen, behoeft de rechtbank niet te onderzoeken of de nakoming gewaarborgd is. In de in het akkoord gemaakte afspraken ligt immers al besloten dat de nakoming onzeker is en de uiteindelijke opbrengst van wat zal worden ontvangen niet bij voorbaat vaststaat, maar mede afhangt van de toekomstige winstgevendheid van het conglomeraat van ondernemingen waartoe gefailleerde behoort. Voor zover het akkoord voorziet in directe betaling is niet gebleken dat de daarvoor benodigde gelden niet aanwezig zouden zijn. Voor zover het akkoord voorziet in omzetting van leningen in risicodragend kapitaal en/of nieuwe leningen, is er geen aanwijzing dat de overeengekomen omzettingen niet zullen plaatsvinden.

Het voorafgaande betekent dat de weigeringsgronden van artikel 153 lid 2 onder 1 en 2 Fw zich niet voordoen.

De rechtbank acht ook de in artikel 153 lid 2 onder 3 en 4 Fw genoemde gronden om de homologatie te weigeren niet aanwezig en ziet evenmin aanleiding de homologatie ambtshalve te weigeren. Het akkoord zal dan ook worden gehomologeerd.

De rechtbank zal het salaris van de curator bij afzonderlijke beschikking vaststellen. De voor het nederleggen van het akkoord verschuldigde griffierecht wordt vastgesteld.

De rechtbank:

- homologeert voormeld akkoord;

- bepaalt dat het salaris van de curator, mr. drs. J.L.M. Groenewegen, bij afzonderlijke beschikking zal worden vastgesteld;

- stelt het voor het nederleggen van het akkoord verschuldigde griffierecht vast op € 617,=;

- brengt dit bedrag ten laste van gefailleerde.

Deze beschikking is gegeven door mrs. R.H.C. Jongeneel, W.M. de Vries en P. Vrugt en in het openbaar uitgesproken op 11 juni 2018.