Hof 's-Hertogenbosch, 13-10-2011, nr. 09-00445

2.1.

2.2.

2.3.

-

A (hierna: de A), statutair gevestigd te B,

-

C (hierna: C), gevestigd te B,

-

D, gevestigd te E, Brazilië (hierna: D Ltda.) en

-

de Koper (hierna: belanghebbende).

2.4.

-

(...)

-

de A in dat kader met D, een bosbouwonderneming naar Braziliaans recht, een overeenkomst is aangegaan waarbij deze laatste zich heeft verplicht een teakbomenplantage ter grootte van 600 hectare aan te leggen en te onderhouden op het aan haar toebehorende landgoed E, nabij de stad F in de provincie G te Brazilië (verder de "Plantage");

-

D de eigendom van de teakbomen staande op voornoemde Plantage aan C heeft overgedragen, waarna C de economische eigendom heeft overgedragen aan de A, zodat C thans enkel juridisch eigenaar van de teakbomen is;

-

de A de economische eigendom van de teakbomen aan derden wenst te verkopen;

-

de Koper van de A de economische eigendom van een nader omschreven aantal teakbomen wenst te kopen, gelijk de A deze in eigendom wil leveren;

-

de Koper en de A voorts een overeenkomst wensen aan te gaan betreffende de levering van service-diensten door de A;

-

(...).'.

'(...)

Komen overeen als volgt:

1.

De Koper koopt bij deze van de A, gelijk deze aan de Koper verkoopt, de economische eigendom van 0,25 x 1.600 teakbomen, welke zijn aangeplant einde jaar 1994 / aanvang 1995 (verder de "Teakbomen") staande op een individueel genummerd perceel ter grootte van 0,25 x 1 hectare (verder het "Perceel") op de Plantage.

2.

Van de overdracht van de in het in artikel 1 genoemde economische eigendom van de Teakbomen blijkt middels het toezenden van een Bewijs van Eigendom, onder vermelding van het individuele Perceelnummer(s) waarop de Teakbomen zullen staan. Voornoemd Bewijs zal binnen 4 weken na ontvangst van de in artikel 5 genoemde koopsom aan de Koper worden gezonden.'

2.5.

a.

het onder toezicht van C in eigendom doen houden van de grond waarop de teakbomen zijn geplant en het ter beschikking doen stellen aan Koper van het in artikel 1 genoemde Perceel voor een periode van 25 jaar en zes maanden na aanplant van de Teakbomen op de Plantage, met uitsluiting van alle anderen;

b.

het doen schoonhouden, wieden, onderhouden en bemesten van voornoemd Perceel;

c.

het op gezette tijden doen snoeien van de Teakbomen, het bewaken van de Plantage en voorts al die werkzaamheden doen verrichten die overigens noodzakelijk zijn om de Teakbomen optimaal te laten gedijen;

d.

het heraanplanten van teakbomen die, om welke reden dan ook, gedurende de eerste vier jaar van de overeenkomst uitvallen, rekening houdend met een maximaal toelaatbare natuurlijke uitval van 10 procent;

e.

het doen vellen van de Teakbomen volgens een kapschema waarbij de volgende percentages van de telkenmale resterende Teakbomen worden gekapt:

kap 1: na 5 jaar 50 %

kap 2: na 10 jaar 40 %

kap 3: na 15 jaar 40 %

kap 4: na 20 jaar 40 %

Kap 5: na 25 jaar 100 %

Waarvoor de Koper aan de A bij deze de onherroepelijke toestemming verleent. Van dit kapschema mag de A naar eigen inzicht afwijken ten behoeve van overwegingen van bouwtechnische of financiële aard indien dit tot een hogere opbrengst voor de koper leidt of kan leiden;

f.

het in onbewerkte vorm verkopen van de gekapte teakbomen aan derden tegen de best mogelijke prijs c.q. het verkopen van Teakbomen op stam indien zulks naar inzicht van de A tot een hogere opbrengst voor de Koper leidt. Koper geeft bij deze volmacht aan de A tot gemelde verkoop.

g.

het uitkeren aan de Koper van de opbrengst van kap 2,3, 4 en 5 (onder inhouding van eventueel verschuldigde bronbelasting en de inhouding genoemd in artikel 6 onderstaand (Hof: niet opgenomen) onmiddellijk na ontvangst in US Dollars of, indien gewenst de tegenwaarde daarvan in Nederlandse guldens, middels overboeking op een door deze nader aan te geven bank- of girorekening;

h.

het onderhouden van een onderhandse markt voor de tussentijdse wederverkoop van de Teakbomen hetgeen vooralsnog zal geschieden door H N.V. op een wijze als onderstaand voorzien.

i.

(...)'

2.6.

2.7.

2.8.

-

J B.V., gevestigd en kantoorhoudend te K (hierna: J), en

-

de Investeerder (belanghebbende, dan wel haar partner, dan wel beide tezamen, hierna eenvoudshalve: belanghebbende).

2.9.

2.10.

2.11.

2.12.

J.

B.V. met alle entiteiten en samenwerkingsverbanden van J B.V., inclusief de daaraan gelieerde (dochter) bedrijven, deelnemingen, (onder)aannemers, partners, adviseurs, hulppersonen en alle overigens gelieerde personen of entiteiten

(...)

Investering

Het bedrag van storting door of namens Investeerder ter verkrijging van het Opbrengstrecht uit hoofde van deze Overeenkomst

(...)

Opbrengstrecht

Het recht van Investeerder op uitsluitend de opbrengst van verkoop van het hout van de teakbomen - in opdracht van GWI geoogst ter gelegenheid van de in het Beheerplan vastgelegde kapronde's op de Percelen en zoals nader bepaald in de Investeringsovereenkomst en in Artikel 3.2 - minus de Inhoudingen daarop zoals vastgelegd in Artikel 4 van deze AV.

(...)

Artikel 3 Opbrengstrecht

3.1.

(...)

3.2.

Het Opbrengstrecht wordt bepaald door de verkoopopbrengst van het aantal kubieke meters bewerkbaar rondhout - naar keuze van GWI op stam of gekapt - van de teakbomen op het Perceel. Er ontstaat geen Opbrengstrecht vanwege de niet-commerciële dunning(en) die plaatsvind(t)(en) tussen jaar 3 (drie) en jaar (zeven) na Plantjaar

3.3.

(...)

(...)

Artikel 5 Beheer

5.1. J voert het Beheer over de activa waar het Opbrengstrecht betrekking op heeft, zulks met name op basis van het Beheerplan (...)

5.2. Met betrekking tot de Percelen zal J namens Investeerder aan derden opdracht verstrekken ten aanzien van ten minste de volgende Service-inspanningen, zoals opgenomen in het Beheerplan:

(i)

het in gebruik houden van de Percelen tijdens de Plantencyclus, voor een maximale periode vanaf het Plantjaar tot 20 (twintig) jaar en 6 (zes) maanden na afloop van het Plantjaar;

(ii)

het (doen) uitvoeren van het Beheerplan - met inbegrip van de tussenkappen en de eindkap zoals daarin bepaald - en het bewaken, schoonhouden, wieden, snoeien, dunnen, onderhouden, bemesten, alsmede alle overige gewenst of noodzakelijk geachte activiteiten van Beheer op de Percelen;

(iii)

het verkopen van de bomen of het hout van de Percelen waar het Opbrengstrecht betrekking op heeft, al dan niet aan enige (in)direct aan GWI gelieerde persoon of vennootschap, en de bepaling van de daarop van toepassing zijnde verkoopcondities.

5.3. J verricht naar beste vermogen het Beheer, de Bewaring en de Service-inspanningen voor Investeerder. Investeerder machtigt J onherroepelijk, met uitsluiting van zichzelf of van anderen dan het Bewaarbedrijf, tot het zelfstandig (doen of niet-doen) verrichten van al hetgeen J gewenst of noodzakelijk acht binnen het kader van haar belangenbehartiging voor Investeerder uit hoofde van het Beheer en de Bewaring zoals bedoeld in Artikelen 5.1 en 5.2, respectievelijk 8.1.

5.4. Alle handelingen uit hoofde van de in Artikelen 5.3 bedoelde activiteiten en alle daaraan gerelateerde werkzaamheden door of namens GWI of het Bewaarbedrijf geschieden steeds uitsluitend voor rekening en risico van de Investeerder. Investeerder vrijwaart GWI en het Bewaarbedrijf voor aanspraken welke Investeerders en derden jegens GWI of het Bewaarbedrijf kunnen doen gelden uit hoofde van deze werkzaamheden, tenzij hen ten aanzien daarvan grove nalatigheid kan worden verweten.

Artikel 6 Waardevastgarantie

6.1. GWI is gehouden in geval van Schade aan het Perceel ten gevolge van brand, blikseminslag, vliegtuiginslag, explosies, aardbevingen, vulkaanuitbarstingen, overstromingen, droogte, vorst, orkanen en vraat van de 'leafcutter ant' (Atta Sexdens) die per gebeurtenis binnen een periode van 1 (één) jaar een totale daling van de waarde van het Opbrengstrecht van meer dan 25 % (vijfentwintig procent) veroorzaakt, deze gebeurtenis onverwijld aan Investeerder te melden en deze Schade vervolgens te compenseren.

6.2. De totale compensatie bedoeld in Artikel 6.1 bestaat daaruit, dat GWI in desbetreffend geval aan Investeerder op diens verzoek een nieuw aan te planten Perceel ter beschikking stelt van gelijke omvang als het Perceel ten aanzien waarvan bedoelde waardedaling heeft plaatsgevonden. Deze compensatie vindt plaats per het jaar waarin bedoelde Schade in de in Artikel 6.4. bedoelde taxatie wordt vastgesteld.

6.3. GWI is jegens Investeerder gehouden zich tegen de hiervoor in Artikel 6.1 bedoelde Schade naar oordeel van GWI op adequate wijze te verzekeren bij een gerenommeerde verzekeringsmaatschappij.

6.4 De omvang van de hiervoor in Artikel 6.1 bedoelde Schade is nooit hoger dan de taxatie daarvan zoals opgesteld door de expert die is aangesteld door of namens de verzekeringsmaatschappij(en) waar de schade verzekerd is.

Artikel 7 Terugkoopgarantie

Vanaf 60 (zestig) maanden na Ingangsdatum is GWI gehouden om op eerste verzoek van Investeerder daartoe het Perceel terug te kopen. Het verzoek van Investeerder dient per aangetekend schrijven aan J gericht te worden zoals bepaald in Artikel 19.3.'

2.13.

D.

Ltda., een naar Braziliaans recht opgerichte, en in Brazilië gevestigde, vennootschap drijft een bosbouwonderneming. In dat kader draagt zij zorg voor de aanplant en onderhoud van teakbomen op eigen grond en op grond welke zij bezit door middel van vruchtgebruikovereenkomsten, 'rural' joint ventures of lease-overeenkomsten. De A fungeerde tot 20 april 2004 als projectorganisator en verzorgde de financiering van de aan te planten teakbomen en teakzaden. Op 20 april 2004 is een overeenkomst gesloten tussen de A en D B.V., waarbij de A al haar rechten uit het "master agreement" (zie hierna onder 2.14) heeft overgedragen aan D B.V.. J is sindsdien de verkooporganisatie. Voorts voert zij het beheer ten behoeve van de participanten, onder andere bestaande uit het houden van toezicht op de activiteiten van D Ltda., de administratie van C en het rapporteren aan de participanten.

2.14.

2.15.

4.

A verklaart in deze akte met inachtneming van de wettelijke bepalingen en met de uitdrukkelijke instemming van L dat de TEAK waarop deze overeenkomst van toepassing is, alsmede de opbrengsten van uit de verkoop van hout afkomstig van de uitdunning die na het tiende jaar na aanplant plaatsvindt, toekomt aan BEGUNSTIGDE, die deze overeenkomst bij wijze van instemming ondertekent. De overdracht van de TEAK is reeds door middel van een door A en BEGUNSTIGDE gesloten rechtsgeldige overeenkomst vastgelegd en geregistreerd volgens de wettelijke bepalingen zoals die in het Koninkrijk der Nederlanden gelden.

5.

(...)

6.

Als garantie voor de volledige nakoming van alle in deze akte vermelde verplichtingen verplicht L zich tot het stellen van een zekerheid (HYPOTHEEK) ten behoeve van BEGUNSTIGDE, waarbij de garantie geldt voor alle terreinen benodigd voor de volledige nakoming van de uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen.'

2.16.

2.17.

N.

Ltda. is een dochtermaatschappij van D Ltda. D, A, M, N en D NETHERLANDS gelden tezamen als PARTIES.

2.18.

'(L)

that according to the present Amendment parties restate that M is considered to be the sole legal owner of the TEAK planted on P da N, External P and E, to the extend provided in Exhibit I, whilst external investors are entitled to the proceeds realized by the M on behalf of them.

(...)

3.

The PARTIES hereby still declare and restate that the property of all forest as described in the Exhibit I belongs to M. D guarantees to deliver to M a high quality forest planted with TEAK, according to best practices, focussed on the final harvest and therefore D will remove at its own costs all the lesser quality trees according to a thinning scheme based on a regular updated Q provided by D to M and agreed by M and will keep the forest clean and well protected. (...).

4.

Furthermore PARTIES declare that the specific and individual hectares which are jointly forming are administrated by the M.

The amount of hectares of the Forest belonging to the M, and therefore the purchase price, will fluctuate depending on the administration of M. Hence D and M will determine the amount of hectares on a quarterly basis and update Exhibit I to be signed by both D and M. In case of conflict the administration of the M is leading.

5.

D NETHERLANDS will pay the purchase price of the Forests to D on behalf of the M. Following this D NETHERLANDS holds a receivable on M equal to the actual financial proceeds of the hectares belonging to M minus the withholdings describes below. It is agreed that D NETHERLANDS may sell these receivables to other parties. (...)

6.

As a result of the responsibility assumed by D under item 3, D is entitled to 5 % (five per cent) of the wood realized at the final cut of the Forests. The costs of the final harvest will be taken by the M.

7.

In the event M intends to sell, assign or transfer the standing timber, D shall have the right of first refusal in such sale, assignment or transferences, in the same conditions as those applicable to third parties, eventually interested. (...)'.

2.19.

'(...)

1.

A verklaart hierbij onherroepelijk per 1 januari 2003 alle Vrije Teakpercelen vrij van beslag en vrij van zakelijke genots- en zekerheidsrechten, aan D over te dragen gelijk D BV dit aanvaardt.

2.

Overdracht van de in artikel 1 genoemde Vrije Teakpercelen geschiedt door overname door D BV van alle verplichtingen, inclusief de Plantagekosten, die A jegens D Agroflorestal Ltda heeft terzake van de Vrije Percelen.

3.

A cedeert bij deze alle vorderingen die zij tot en met heden heeft op D Agroflorestal Ltda aan D BV gelijk laatstgenoemde deze overdracht aanvaardt. Bij wijze van betaling van vorenbedoelde cessie neemt D BV alle Plantagekosten over die A aan D Agroflorestal Ltda verschuldigd is, inclusief Plantagekosten ten aanzien van reeds bij derden-investeerders geplaatste Teakpercelen.

4.

Voor zover vereist zal A de Stichting R van bovengenoemde overdracht in kennis stellen opdat laatstgenoemde van de overdrachten aantekening kan maken in de door haar aangelegde percelenregisters.

5.

A en D BV zullen D Agroflorestal Ltda van bovengenoemde overdrachten, schuldoverneming en cessie in kennis stellen.'

Blijkens de preambule van de overeenkomst dient onder "Vrije Teakpercelen" te worden verstaan: teakpercelen welke tot en met 31 december 2002 niet bij derde-investeerders zijn geplaatst.

2.20.

1.

J verklaart hierbij met ingang van 1 januari 2003 Teakpercelen van D te zullen kopen en aanvaarden, gelijk D BV deze verklaart te zullen verkopen en leveren, vrij van beslag en vrij van zakelijke genots- en zekerheidsrechten.

2.

J heeft een doorlopende optie tot bovengenoemde koop van Teakpercelen, voor zover de voorraad van D strekt. D kan de optie schriftelijk beëindigen met een opzegtermijn van 6 maanden. D zal regelmatig een overzicht verstrekken van de vrije voorraad.

3.

(...).'.

2.21.

2.22.

(i)

Agreement of rendering Forestry Services and acknowledgement of plant and building rights of December 8th, 1995 between N Ltda (N), Amazon Teak Foundation (ATF), SATT and FAL (hereafter also the "Master Agreement 95", and;

(ii)

Agreement of Purchase and Sale of Teak Trees Seedlings;

(iii)

Amendment to the 1995 Agreement of Rendering Forestry of Services and Acknowledgement of Construction Rights (Amendment number 1);

(iv)

Addendum and Amendment to the 1995 Agreement of Rendering Forestry of Services and Acknowledgement of Construction Rights (Amendment number 2), dated as of April 20th, 2004

(v)

Amendment to Agreement of Rendering Forestry of Services and Acknowledgement of Plant and Building Rights dated as of February 6th, 2007,

SATT [Hof: C], although not being the owner of the land, is considered to be the owner of the teak trees planted on the farms as intended in the Master Agreement 95 and Addendums mentioned above.'.

2.23.

4.1.

4.2.

4.3.

4.4.

Het Hof heeft partijen tijdens het onderzoek ter zitting op de onjuiste gang van zaken gewezen, waarop partijen het Hof ter zitting uitdrukkelijk hebben verzocht de uitspraak van 19 maart 2008 aan te merken als een uitspraak op het tegen de primitieve aanslag ingediende bezwaar en voorts het Hof hebben verzocht zelf in de zaak te voorzien.

4.5.

Gelet op de onder 4.4 vermelde wens van partijen, en mede gelet op het feit dat geen van de procespartijen in hun procesbelang wordt geschaad en uit overwegingen van proceseconomie zal het Hof de uitspraak van 19 maart 2008 aanmerken als de voor beroep vatbare uitspraak op het tegen de primitieve aanslag ingediende bezwaar. Gelet op de omstandigheid dat de Inspecteur in die uitspraak het bij de navorderingsaanslag vastgestelde belastbaar inkomen uit werk en woning van € 34.290 (na persoonsgebonden aftrek) en het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 1.524 heeft gehandhaafd (zie bijlage 4 bij het verweerschrift in eerste aanleg), terwijl bij de primitieve aanslag een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 24.012 (na persoonsgebonden aftrek) en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 1.524 is vastgesteld dient reeds hierom de uitspraak van de Inspecteur te worden vernietigd.

4.6.

Het Hof overweegt voorts, dat het, gelet op het arrest van de Hoge Raad van 19 maart 2010, nr. 08/04770, LJN BK1513, op de weg van de Inspecteur had gelegen om belanghebbende er op te wijzen dat zij bezwaar moest maken tegen de navorderingsaanslag om zodoende haar rechten veilig te stellen. De Inspecteur heeft dit nagelaten. Het Hof begrijpt dat de Inspecteur zich voor wat betreft de navorderingsaanslag zal conformeren aan hetgeen het Hof in deze uitspraak zal beslissen ten aanzien van de primitieve aanslag,

Ten aanzien van het geschil

Vraag I

4.7.

Artikel 6 van het Verdrag bepaalt, voor zover hier van belang, het volgende:

'1. Inkomsten verkregen door een inwoner van een Overeenkomstsluitende Staat uit onroerende goederen (waaronder begrepen voordelen uit landbouw- of bosbedrijven) die in de andere Overeenkomstsluitende Staat zijn gelegen mogen in die andere staat worden belast.

2.

De uitdrukking 'onroerende goederen' heeft de betekenis welke die uitdrukking heeft volgens de wetgeving van de Overeenkomstsluitende Staat waar de desbetreffende goederen zijn gelegen. De uitdrukking omvat in ieder geval de goederen die bij de onroerende goederen behoren, levende en dode have van landbouw- en bosbedrijven, rechten waarop de bepalingen van het privaatrecht betreffende de grondeigendom van toepassing zijn, vruchtgebruik van onroerende goederen en rechten op veranderlijke of vaste vergoedingen ter zake van de exploitatie, of concessie tot exploitatie, van minerale aardlagen, bronnen en andere natuurlijke rijkdommen; schepen en luchtvaartuigen worden niet als onroerende goederen beschouwd.

3.

Het bepaalde in het eerste lid is van toepassing op de inkomsten verkregen uit de rechtstreekse exploitatie, uit het verhuren of verpachten, of uit elke andere vorm van exploitatie van onroerende goederen.'

4.8.

Het Hof zal vooronderstellenderwijs met belanghebbende ervan uitgaan, dat de litigieuze teakbomen als onroerende goederen kunnen worden aangemerkt als bedoeld in artikel 6 van het Verdrag. Het Hof zal hierna onderzoeken of belanghebbende inkomsten heeft verkregen uit onroerende goederen (hierna: onroerende zaken), zoals bedoeld in het Verdrag.

Participaties 1998

4.9.

Ten aanzien van de twee in 1998 verworven participaties verwijst belanghebbende naar de in 1998 gesloten overeenkomsten waarin is vermeld dat de A de economische eigendom van de teakbomen van C heeft verkregen en dat de A de economische eigendom vervolgens heeft geleverd aan belanghebbende. In haar verweerschrift naar aanleiding van het hoger beroepschrift van de Inspecteur betoogt belanghebbende dat het verkrijgen van de economische eigendom van de teakbomen door de A kan worden afgeleid door de master agreement, de oprichtingsakte van C, de statuten van C, de Registers van C, de participatieovereenkomsten en de op 20 april 2004 tussen de A en D BV gesloten overeenkomst, een en ander in hun onderlinge samenhang te bezien.

4.10.

De Inspecteur betwist gemotiveerd dat C de economische eigendom bij de teakbomen heeft overgedragen aan de A en dat de A vervolgens de economische eigendom heeft geleverd aan belanghebbende. De Inspecteur heeft gesteld dat de volle eigendom van de teakbomen steeds bij C heeft berust, en dat de A derhalve de economische eigendom niet aan belanghebbende heeft kunnen leveren. Ten bewijze daarvan verwijst de Inspecteur onder meer naar de master agreement, pagina's 3 en 4, sub 3 en 4 (opgenomen onder 2.15), naar het 5th Amendment, pagina 5, sub L, pagina 6, sub 3, pagina's 6 en 7, sub 5 en pagina's 7 en 8, sub 7 (opgenomen onder 2.18) en de opinie van het Braziliaanse advocatenkantoor, pagina 8, sub IV.7 Preliminary Conclusion, en pagina 10, sub IV.9 Final Conclusion (opgenomen onder 2.22).

4.11.

Het Hof stelt voorop dat naar zijn oordeel de Rechtbank - met zijn overweging onder 4.4 dat belanghebbende een begin van bewijs heeft geleverd van haar stelling, dat de overdracht van de economische eigendom aan de A heeft plaatsgevonden, en dat de Inspecteur zijn betwisting daarvan niet aannemelijk heeft gemaakt - de bewijslast onjuist heeft verdeeld. De bewijslast ter zake van de aftrek ter voorkoming van dubbele belasting rust op belanghebbende. Zij dient - tegenover de betwisting door de Inspecteur - haar recht op deze aftrek aannemelijk te maken; er is geen reden, althans een door de Rechtbank gegeven motivering hiervoor ontbreekt, om belanghebbende te laten volstaan met een begin van bewijs. Het is immers belanghebbende die zich op deze belastingverminderende aftrek ter voorkoming van dubbele belasting beroept. De door de Inspecteur opgeworpen klacht in zijn beroepschrift in hoger beroep treft dan ook doel.

4.12.

Naar het oordeel van het Hof volgt uit de onder 4.9 bedoelde onderlinge samenhang niet dat de economische eigendom van de teakbomen bij de A berust. Uit diverse stukken van het geding blijkt immers dat de volle eigendom van de teakbomen bij C/de Begunstigde berust. In dit verband verwijst het Hof naar hetgeen de Inspecteur ter zake heeft aangevoerd in 4.10. Voor zover belanghebbende betoogt dat uit de oprichtingsakte van C en de statuten van C reeds zou blijken dat C niet de economische eigendom van de teakbomen heeft verkregen, faalt het. In zowel de oprichtingsakte als de (gewijzigde) statuten is weliswaar onder andere bepaald dat C haar doel beoogt te verwezenlijken door de verkrijging van de juridische eigendom van de opstand van cultuurplantages, maar dat betekent niet dat zij ook niet de volle eigendom daarvan kan verwerven of heeft verworven. Voor zover belanghebbende bedoelt te stellen dat als gevolg van de oprichting van C de economische eigendom van de teakbomen aan de A is overgedragen, faalt het eveneens, omdat dit op geen enkele wijze uit de oprichtingsakte blijkt.

4.13.

Dat de economische eigendom niet op belanghebbende is overgegaan, kan voorts worden afgeleid uit het feit dat de A blijkens de in 1998 gesloten overeenkomsten gedurende de eerste vier jaar de uitval voor haar rekening neemt, rekening houdend met een maximaal toelaatbare natuurlijke uitval van 10 procent. De Inspecteur heeft onweersproken gesteld dat juist gedurende deze eerste vier jaar het risico van tenietgaan van de teakbomen het grootst is. Anders dan ná ommekomst van deze periode zijn de bomen kennelijk gevoelig voor bosbranden en kan door toedoen van vogels en zoogdieren grote schade ontstaan. Onder deze omstandigheden kan bezwaarlijk worden volgehouden dat sprake is van economische eigendom, waarvan het kenmerk immers is dat de voor- en nadelen - dus alle risico's inzake waardeverandering en tenietgaan - ten volle door belanghebbende worden gedragen. Hetgeen de Rechtbank in zijn uitspraak onder 4.5, slotzin, heeft overwogen, acht het Hof dan ook onjuist.

4.14.

Uit het vorenstaande leidt het Hof af dat belanghebbende geen economische eigendom of verder reikend eigendom met betrekking tot de grond of de houtopstand heeft bezeten en daarmee voor wat betreft de participaties 1998 geen inkomsten heeft verkregen uit onroerende zaken. De door belanghebbende te genieten opbrengsten hangen weliswaar samen met de (kap)opbrengsten die worden genoten door C, maar daarbij fungeren deze laatste opbrengsten slechts als rekengrootheid voor de door belanghebbende te genieten opbrengsten.

Participaties 2003

4.15.

Ten aanzien van de vier in 2003 verkregen participaties overweegt het Hof als volgt.

4.16.

Anders dan de twee in 1998 verkregen participaties betreffen de vier in 2003 verkregen participaties zogenoemde garantieproducten. Kenmerk van een dergelijk product is dat de investeerder op overeengekomen vaste tijdstippen, gerekend na de contractsdatum, de participaties tegen een vooraf vastgestelde prijs mag terugverkopen. Voor wat betreft de twee in 2003 in "Groen Garantieplan 7" verworven participaties heeft belanghebbende het recht om deze na ommekomst van zeven jaar, gerekend vanaf de contractdatum, aan J terug te verkopen. Bij gebruikmaking van dit recht wordt door belanghebbende een rendement van circa 8,2 % per jaar gerealiseerd. Voor wat betreft de in 2003 in "Groen Garantieplan 2002" verworven participaties heeft belanghebbende het recht deze na ommekomst van drie of vijf jaar, gerekend vanaf de contractdatum, aan J terug te verkopen. Bij gebruikmaking van dit recht wordt door belanghebbende een rendement van respectievelijk circa 6,2 % en circa 7,2 % per jaar gerealiseerd.

4.17.

Naar het oordeel van het Hof leidt de hiervoor vermelde terugkoopgarantie ertoe dat de participaties uit 2003 feitelijk hebben te gelden als financiële, rentedragende producten. Het Hof sluit zich aan bij het oordeel van de Rechtbank Rotterdam, die in zijn uitspraak van 30 juni 2006, BC 05/4237-KRD, LJN: AY3441, betreffende een procedure tussen J en V inzake het antwoord op de vraag of J al dan niet gehandeld heeft in strijd met artikel 82, lid 1 van de Wet toezicht kredietwezen 1992 heeft overwogen:

'2.6. Nu de garantieplannen voorzien in een onvoorwaardelijk recht op terugkoop, waarbij tevoren vaststaat welk bedrag de inlegger terugkrijgt (nominale inleg plus rente), kwalificeren zij naar het oordeel van de rechtbank onmiskenbaar als overeenkomsten ter verkrijging van op termijn opvorderbare gelden.'.

Het vorenstaande oordeel van Rechtbank Rotterdam ten aanzien van de aard van de garantieplannen is op 6 september 2007 bevestigd door het College van Beroep voor het bedrijfsleven, AWB 06/620, LJN: BB3766:

'6.2. Het College onderschrijft het in de aangevallen uitspraak door de rechtbank gegeven oordeel dat het aanbieden van de hier aan de orde zijnde garantieplannen (mede) moet worden aangemerkt als het bedrijfsmatig aantrekken van (op termijn) opvorderbare gelden van het publiek en wijst er voorts op dat ook het ter beschikking krijgen of hebben van dergelijke gelden onder de verbodsbepaling van artikel 82, eerste lid, Wtk 1992 valt.

(...)'.

De garantieplannen in de procedures voor de Rechtbank Rotterdam en het College van Beroep voor het bedrijfsleven betreffen enerzijds het in het onderhavige geschil tevens aan de orde zijnde "Groen Garantieplan 7", doch anderzijds niet het "Groen Garantieplan 2002", maar naar het oordeel van het Hof zijn de verschillen niet dermate juridisch relevant dat de gegeven oordelen niet ook hebben te gelden voor de garantieplannen 2002 van de door belanghebbende verworven participaties.

4.18.

Uit het onder 4.17 vermelde volgt naar het oordeel van het Hof dat belanghebbende door middel van de in 2003 verworven participaties niet de economische eigendom van teakbomen heeft verkregen. Het recht hebben van een gegarandeerde opbrengst gedurende de garantieperiode strookt niet met het hebben van de economische eigendom, welk begrip is omschreven in 4.13.

4.19.

In haar hoger beroepschrift voert belanghebbende ook nog aan dat de terugkoopgarantie niets af doet aan de door haar verkregen economische eigendom van de teakbomen. Ter staving van haar opvatting verwijst belanghebbende naar het arrest Hoge Raad 6 december 1989, nr. 25.373, onder andere gepubliceerd in BNB 1990/44. In voornoemde procedure was in geschil of de door belanghebbende verworven vorderingen, die waren verzekerd door in Canada gelegen onroerende zaken, hun karakter van hypothecaire vorderingen verloren in de situatie dat de verkoper een terugkoopgarantie had verstrekt. De Hoge Raad oordeelde, na te hebben vastgesteld dat belanghebbende de juridische én de economische eigendom van de vorderingen had verworven, dat de terugkoopregeling het karakter van de vorderingen niet aantastte. Anders dan in voornoemd door belanghebbende aangevoerde arrest is het Hof nu juist van oordeel dat de economische eigendom (van de teakbomen) niet bij belanghebbende is komen te berusten. Dat de juridische en economische eigendom in voornoemd arrest in één hand waren, hetgeen de Inspecteur overigens bestreed, was voor de uitkomst in die procedure cruciaal. Het Hof concludeert dan ook dat de door belanghebbende getrokken vergelijking mank gaat, als gevolg waarvan het door belanghebbende aangevoerde faalt.

Participaties 1998 en participaties 2003

4.20.

In haar hoger beroepschrift betoogt belanghebbende voorts dat inkomsten (uit onroerende zaken) als bedoeld in artikel 6, lid 3 van het Verdrag ingevolge artikel 3, lid 2 van het Verdrag moet worden uitgelegd overeenkomstig de wetgeving van Nederland. Naar haar oordeel is er sprake van inkomsten uit rechten die direct of indirect op onroerende zaken betrekking hebben in de zin van artikel 5.3, lid 2, onderdeel b, Wet IB 2001. Belanghebbende meent dat dergelijke rechten ruim moeten worden opgevat, en naast zakelijke rechten, ook persoonlijke, niet overdraagbare rechten omvat. Binnen een dergelijk ruime opvatting acht belanghebbende de door C middels de master agreement verkregen juridische eigendom, via een aantal tussenschakels, terecht gekomen bij belanghebbende.

4.21.

Met betrekking tot de vraag wat onder rechten op onroerende zaken moet worden verstaan, is bij de parlementaire behandeling weinig aandacht besteed. Voor zover van belang is opgemerkt (Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 1998/99, 26 727, nr. 3, blz. 232):

'Als rechten die direct of indirect op onroerende zaken betrekking hebben kunnen onder meer worden genoemd:

-

een recht van erfpacht;

-

een recht van opstal;

-

een recht van beklemming;

-

een appartementsrecht;

-

een recht van vruchtgebruik, een recht van gebruik of een recht van bewoning dat betrekking heeft op een onroerende zaak.'

4.22.

De door de wetgever gegeven voorbeelden - alle beperkte zakelijke genotsrechten - geven veeleer blijk van een beperkte opvatting van het begrip 'rechten op onroerende zaken'. Zoals overwogen onder 4.14 hangen de door belanghebbende ter zake van participaties 1998 te genieten opbrengsten weliswaar samen met de (kap)opbrengsten die worden genoten door C, maar daarbij fungeren deze laatste opbrengsten slechts als rekengrootheid voor de door belanghebbende te genieten opbrengsten. Naar het oordeel van het Hof zijn deze laatste opbrengsten te ver van de onroerende zaak verwijderd om met betrekking tot de participaties 1998 te kunnen spreken van 'rechten op onroerende zaken' in de zin van artikel 5.3, lid 2, onderdeel b, Wet IB 2001. Met betrekking tot de participaties 2003 heeft het Hof onder 4.18 overwogen, dat deze recht geven op een gegarandeerde opbrengst gedurende de garantieperiode. Derhalve zijn deze participaties evenmin aan te merken als 'rechten op onroerende zaken' in de zin van artikel 5.3, lid 2, onderdeel b, Wet IB 2001.

4.23.

Vraag I moet ontkennend worden beantwoord.

Vraag II

4.24.

Belanghebbende meent voorts het in rechte te honoreren vertrouwen te kunnen ontlenen aan twee beleidsbesluiten.

4.25.

Op de eerste plaats beroept belanghebbende zich op het Besluit van 28 januari 2003, nr. CPP2002/3807M, onder meer gepubliceerd in BNB 2003/133, waarin in paragraaf 3 wordt aangegeven wat verstaan wordt onder een directe participatie:

'3. Beschrijving directe participaties

Bij de directe participatie stort de participant een bepaald bedrag waarmee hij het recht verkrijgt op (een deel van) de kapopbrengst van de houtopstand van een stuk grond. De wijze waarop dit wordt vormgegeven varieert enigszins. In sommige gevallen bestaat gedurende de looptijd van het project een beperkt genotsrecht op het perceel. Een enkele keer is sprake van tijdelijke eigendom van het perceel. In een groot aantal gevallen is er een vorm van (economische) eigendom van de boomopstand. De betaling ziet veelal mede op de verzorging, het onderhoud, de kap en het vervoer van de bomen, het gebruik van de grond, een vergoeding bij schade aan de bomen en de mogelijkheid om de bomen te verkopen tegen een vooraf bepaalde prijs. Soms wordt apart afgerekend voor dergelijke faciliteiten.

De plantage is eigendom van een bosbouwer; in het algemeen (gelieerd aan) de projectorganisatie. De deelname door de participant vangt meestal aan op het tijdstip waarop de bomen worden aangeplant of net zijn aangeplant. De verzorging en het onderhoud van de bomen en het perceel worden uitgevoerd door de bosbouwer dan wel een daaraan gelieerde onderneming. In bepaalde gevallen worden het onderhoud en de verzorging voor de gehele duur van het project uitbesteed aan een derde. De projecten lopen veelal circa 20 jaar. Aan het eind vindt de zogenoemde eindkap plaats. Daarnaast zijn er tussenkappen, doorgaans na 8, 12 respectievelijk 16 jaar. De organisatie draagt zorg voor de verkoop van het hout en maakt het gedeelte van de opbrengst dat toekomt aan de participant aan deze over.'.

Belanghebbende betoogt dat de participaties van belanghebbende letterlijk voldoen aan de omschrijving van een directe participatie in de zin van het Besluit.

4.26.

Naar het oordeel van het Hof faalt het beroep op het gestelde in het Besluit van 28 januari 2003, nr. CPP2002/3807M. Voornoemd Besluit beoogt een goedkeuring te geven voor inkomsten uit directe participaties. Gelet op het bovenoverwogene is het Hof evenwel met betrekking tot de participaties 1998 van oordeel dat de opbrengst van (de kap van) teakbomen niet rechtstreeks aan haar toevalt en zij slechts een opbrengst geniet waarbij de kapopbrengst als rekengrootheid fungeert, als gevolg waarvan geen vertrouwen kan worden ontleend aan voornoemd Besluit. Gelet op hetgeen het Hof onder 4.18 heeft overwogen met betrekking tot de participaties 2003 faalt het beroep van belanghebbende op opgewekt vertrouwen eveneens.

4.27.

Op de tweede plaats beroept belanghebbende zich op het Besluit van 16 november 2004, nr. IFZ2004/828M, onder andere gepubliceerd in V-N 2004/67.13, waarin in paragraaf 3.2 de volgende vraag met antwoord is opgenomen:

'Vraag 3.2 Verkoop teakhout-recht: voorkoming?

Een binnenlands belastingplichtige verkoopt rechten op de toekomstige opbrengsten van een teakhout-plantage in Costa Rica die voor het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001 als rechten die betrekking hebben op in Costa Rica gelegen onroerende zaken worden aangemerkt. Op dat moment vindt in Costa Rica geen enkele heffing van inkomsten- of winstbelasting plaats. Het land waar de plantage zich bevindt past namelijk slechts een export-heffing toe op overmaking naar het buitenland van gelden die voortkomen uit de kapopbrengst. Is het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001 van toepassing?

Antwoord

De binnenlands belastingplichtige krijgt op grond van het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001 geen voorkoming. Er is namelijk geen sprake van inkomsten die zijn onderworpen of geacht worden te zijn onderworpen aan een belasting naar het inkomen.'.

4.28.

Naar het oordeel van het Hof faalt het beroep op het gestelde in het Besluit van 16 november 2004, nr. IFZ2004/828M, evenzeer. De vraag en het daarop betrekking hebbende antwoord in dit besluit gaan uit van de vooronderstelling dat sprake is van inkomsten welke in beginsel zijn te rangschikken onder het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001. Aan de vooronderstelling, dat sprake is van inkomsten welke in beginsel zijn te rangschikken onder inkomsten waarvoor op grond van het Verdrag recht op aftrek ter voorkoming van dubbele belasting bestaat, is gelet op al het vorenoverwogene niet voldaan. Reeds daarom faalt belanghebbendes beroep op voornoemd Besluit.

4.29.

Vraag II moet eveneens ontkennend worden beantwoord.

Slotsom

4.30.

Uit al het vorenoverwogene volgt dat de uitspraak van de Rechtbank en de uitspraak van de Inspecteur moeten worden vernietigd. Het hoger beroep en het incidenteel hoger beroep van belanghebbende en het hoger beroep en het incidenteel hoger beroep van de Inspecteur zijn aldus gegrond. Belanghebbende heeft ter zake van de participaties 1998, noch ter zake van de participaties 2003, recht op aftrek ter voorkoming van dubbele belasting. Tussen partijen is evenwel niet in geschil, dat belanghebbende wel recht heeft op verrekening van een bedrag aan Finse bronbelasting van € 14; het Hof zal deze alsnog verlenen.

Ten aanzien van het griffierecht

4.31.

Gelet op het feit dat de uitspraak van de Rechtbank niet in stand blijft, is voor het heffen van griffierecht van de Staat inzake het hoger beroep geen plaats.

4.32.

Nu de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd, dient de Staat aan belanghebbende het door haar ter zake van de behandeling van het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 39 te vergoeden.

Ten aanzien van de proceskosten

4.33.

Nu het door belanghebbende ingestelde hoger beroep en ingestelde incidentele hoger beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

Het Hof stelt deze tegemoetkoming, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2 (punten) x € 322 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) x 1 (factor samenhangende zaken) is € 644.