9.2 Verhouding van commuun internationaal privaatrecht tot EEX-V°/Verdrag

Het commune internationaal privaatrecht over forumkeuze is van toepassing, indien — negatief geformuleerd — EEX-V°, EEX en EVEX, het Haags Forumkeuzeverdrag en verdragen over bijzondere onderwerpen, niet van toepassing zijn.1 De verordening respectievelijk het Verdrag beoogt immers niet een universele regeling te geven voor het bevoegdheidsrecht en uitdrukkelijke of stilzwijgende forumkeuze buiten hun toepassingsbereik onmogelijk te doen zijn. Het regelen van forumkeuze is buiten de grenzen van het toepassingsbereik van EEX-V°, EEX en EVEX overgelaten aan de nationale wetgever.

Het toepassingsbereik van de art. 23 EEX-V°/17 Verdrag en 24 EEX-V°/18 Verdrag is nauwkeurig bepaald. De vraag is of de art. 23 EEX-V°/17 Verdrag en 24 EEX-V°/18 Verdrag ook buiten het toepassingsbereik van belang zijn in het commune internationaal privaatrecht door de reflexwerking. Tot op heden is de rechtspraak veelal afwijzend.2 Het commune internationaal privaatrecht bevat eigen regels die niet noodzakelijkerwijs gelijk lopen met de verordening en de verdragen. De wetgevers hebben zelfs uitdrukkelijk afgeweken van de artikelen van EEX-V°/Verdrag of de afwijkingen gehandhaafd ondanks de invoering van deze artikelen Ik wijs bijv. op de art. 38 ZPO, 6 en 7 WIPR en 8 Rv (uitdrukkelijke forumkeuze) alsmede 39 ZPO, 6 lid 1 WIPR en 9 Rv (stilzwijgende forumkeuze) die uitdrukkelijk afwijken van art. 23 EEX-V°/17 Verdrag respectievelijk 24 EEX-V°/18 Verdrag. Deze artikelen bevatten een zelfstandige regeling voor geschillen betreffende een forumkeuze die niet worden beheerst door de art. 23 EEX-V°/17 Verdrag en 24 EEX-V°/18 Verdrag. Reflexwerking zou de samenhang en bewuste afwijkingen doorkruisen. Indien een reflexwerking zou worden gewenst, is het aan de wetgever te zorgen voor een aansluiting van de nationale regels op art. 23 EEX-V°/17 Verdrag. De recente codificaties in Nederland en België tonen echter aan dat de wetgever - met art. 23 EEX-V°/17 Verdrag als voorbeeld - bewust kiest voor andere oplossingen.3 Dat is ook goed verklaarbaar, omdat de relaties tot derde staten andere regels kunnen vragen dan de regels die gelden in de verhouding tot andere staten in de EG.

Een omgekeerde reflexwerking zou zich ook kunnen voordoen. Het commune internationaal privaatrecht kan invloed hebben op de (uitleg van) regels van de verordening c.q. het Verdrag. Hiervan is geen sprake voor de art. 23 EEX-V°/17 Verdrag en 24 EEX-V°/18 Verdrag. Een dergelijke omgekeerde reflexwerking is mijns inziens niet gauw toegestaan gelet op de voorrang van de EEX-V° en het Verdrag.4 Bovendien kiest het Hof van Justitie vaak voor een autonome uitleg van art. 23 EEX-V°/17 EEX en 24 EEX-V°/18 EEX, waarmee een omgekeerde reflexwerking zich niet laat rijmen. Dat is anders indien in het kader van de uitleg van de art. 23 EEX-V°/17 Verdrag en 24 EEX-V°/18 Verdrag of het vinden van een autonome interpretatie dient te worden gezocht naar gemeenschappelijke rechtsregels of grondbeginselen van procesrecht.

De nationale rechters erkennen - afgezien van enige dissonante gerechtelijke uitspraken - de voorrang van de art. 23 EEX-V°/17 Verdrag en 24 EEX-V°/18 Verdrag boven de nationale bepalingen en ongeschreven recht5

De voorrang van de art. 23 EEX-V°/17 Verdrag en 24 EEX-V°/18 Verdrag betekent niet noodzakelijk dat aan het nationale recht geen betekenis toekomt. Twee visies zijn denkbaar:

Hartley7 meent dat aan het commune internationaal privaatrecht een aanvullende werking toekomt. Indien bijv. niet aan de vormvereisten van art. 23 EEX-V°/17 Verdrag is voldaan, kan het gerecht op grond van het commune internationaal privaatrecht de forumkeuze toch rechtsgeldig achten. Art. 23 EEX-V°/17 Verdrag krijgt daardoor het karakter van een soort minimum uniformering.8 Een forumkeuze die aan de voorwaarden van art. 23 EEX-V°/17 Verdrag voldoet, is steeds geldig en wordt uitsluitend aan deze artikelen getoetst. Het is echter mogelijk dat een forumkeuze (binnen het formele toepassingsbereik) die volgens art. 23 EEX-V°/17 Verdrag niet is tot stand gekomen, toch geldig is op grond van het commune internationale privaatrecht.

In de praktijk laat zich sinds het Tweede en Derde Toetredingsverdrag niet gauw zo'n casus denken. De vormvoorschriften zijn versoepeld, terwijl het nationale recht voor overeenkomsten met sociaal/economisch zwakkeren over het algemeen reeds streng is. Gedacht kan worden aan een forumkeuze onder art. 23 EEX-V°/17 Verdrag die is overeengekomen door Vollkaufleute’ . Art. 38 ZPO laat hen toe ook mondeling een forumkeuze overeen te komen.9 Ook zou het commune internationaal privaatrecht zwakke partijen minder vergaand kunnen beschermen en dus gemakkelijker een forumkeuze in verzekerings-, consumenten- of arbeidsovereenkomsten toestaan.

Aanvullende werking is tot op heden in de rechtspraak afgewezen.10 Naar mijn mening is de afwijzing terecht, met name omdat afbreuk wordt gedaan aan het autonome systeem van EEX-V°Nerdrag. De verordening respectievelijk deze verdragen beogen ten aanzien van forumkeuze volledig te zijn en voorrang te hebben boven de nationale regels van het commune internationaal privaatrecht. Het systeem van uniformering loopt gevaar, indien de regels slechts een minimum uniformering inhouden.

Aan het nationale recht komt voorts geen aanvullende werking toe, omdat EEX-V°/ Verdrag de bevoegdheid regelt van gerechten in de EG lidstaten respectievelijk verdragsluitende lidstaten binnen het toepassingsbereik teneinde een algehele uniformering tot stand te brengen om het vrij verkeer van gerechtelijke uitspraken te waarborgen (art. 293 EG). Slechts bij een gehele uniformering is een vrij verkeer van vonnissen mogelijk. Een aanvullende werking zou daarmee in strijd zijn, omdat de gerechten dan bevoegd kunnen zijn in strijd met de regels in EEX-V°Nerdrag. Nergens uit EEX-V°Nerdrag blijkt dat slechts een minimum uniformering is beoogd. EEX-V°/ Verdrag bepaalt de geldigheid van een forumkeuze.11 Hoofdregel in het EG recht is dat de uniformering volledig is, tenzij het tegendeel blijkt uit het EG Verdrag of het secundaire EG recht.12

Niet alleen art. 23 EEX-V°/17 Verdrag en 24 EEX-V°/18 Verdrag bepalen uniform de geldigheid van forumkeuze. De ruimte voor forumkeuze in het commune internationaal privaatrecht wordt ook ingeperkt door de art. 13 c.q. 12 (verzekeringsovereenkomsten), 17 c.q. 15 (consumentenovereenkomsten), 21 c.q. 17 lid 5 (arbeidsovereenkomsten) en 22 c.q. 16 EEX-V°Nerdrag. Indien het geschil valt onder het toepassingsbereik van art. 22 EEX-V°/16 Verdrag, heeft de forumkeuze geen rechtsgevolg (art. 23 lid 5/17lid 3 Verdrag). Bij de art. 13 c.q. 12 (verzekeringsovereenkomsten), 17 c.q. 15 (consumentenovereenkomsten) en 21 c.q. 17 lid 5 (arbeidsovereenkomsten) zullen partijen gebonden zijn aan de beperkingen in deze artikelen, zodra de afdelingen voor deze bijzondere overeenkomsten op grond van hun eigen formele en materiële vereisten van toepassing zijn. Art. 23 EEX-V°/17 Verdrag is in deze gevallen niet steeds van toepassing door een ruimer toepassingsbereik van de afdelingen, terwijl het toepassingsbereik van het commune internationaal privaatrecht toch daardoor wordt beperkt.13

Voor het Haags Forumkeuzeverdrag is mutatis mutandis hetzelfde van toepassing. Is de forumkeuze — die valt binnen het toepassingsbereik van het Haags Forumkeuze-verdrag — niet geldig, dan hebben art. 23 EEX-V°/17 Verdrag en het commune internationaal privaatrecht geen aanvullende werking. Dat volgt uit art. 71 EEX-V°/57 Verdrag voor EEX-V°Nerdrag respectievelijk 1 Rv voor het Nederlandse commune internationaal privaatrecht.14