4.3.2.2 Bestaande en toekomstige geschillen (compromis en arbitraal beding)

De overeenkomst tot arbitrage wordt onderscheiden in het zogenaamde compromis en het arbitraal beding.1

Bij compromis verbinden partijen zich om een tussen hen bestaand geschil aan arbitrage te onderwerpen (art. 1020 lid 2 Rv). Het compromis werd volgens de oude wettelijke regeling inzake arbitrage met akte van compromis aangeduid (art. 623 (oud) Rv).

Bij arbitraal beding verbinden partijen zich om toekomstige geschillen (geschillen die tussen hen zouden kunnen ontstaan) aan arbitrage te onderwerpen (art. 1020 lid 2 Rv). Het arbitraal beding wordt ook wel aangeduid met pactum de compromittendo.2Het arbitraal beding kan ook voorkomen in de partijen bindende statuten of reglementen (art. 1020 lid 5 Rv). Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan een beding in de statuten of het reglement van een vereniging dat bepaalt dat alle geschillen tussen de leden onderling of tussen de leden van de vereniging en de vereniging aan arbitrage zullen worden onderworpen.

De benaming (compromis of arbitraal beding) is mijns inziens niet beslissend, al zal het bij de uitleg wel een rol kunnen spelen. Als partijen hun overeenkomst het opschrift "compromis" geven, doch daarin duidelijk toekomstige geschillen aan arbitrage onderwerpen, zal dit voor de vraag of wij met een geldig arbitraal beding van doen hebben in beginsel niet uitmaken (en vice versa).

Het onderscheid tussen het arbitraal beding en het compromis heeft volgens de vorenstaande definitie geen betrekking op het onderscheid tussen de arbitrageovereenkomst die als beding deel uitmaakt van een (hoofd)overeenkomst enerzijds en de separate arbitrageovereenkomst die geen deel uitmaakt van een (hoofd)overeenkomst anderzijds.

De arbitrageovereenkomst die in een afzonderlijk geschrift (niet zijnde algemene voorwaarden) wordt opgenomen en feitelijk géén deel uitmaakt van de hoofdovereenkomst, doch wél betrekking heeft op toekomstige geschillen uit de hoofdovereenkomst, is volgens art. 1020 lid 1 Rv een arbitraal beding en geen compromis. Hierbij is te denken aan de separaat gesloten arbitrageovereenkomst volgend op de totstandkoming van de hoofdovereenkomst, doch voordat daaruit geschillen zijn ontstaan.

Het onderscheid tussen het compromis en het arbitraal beding heeft volgens art. 1020 lid 2 Rv strikt genomen slechts betrekking op geschillen die tussen partijen bestaan dan wel zouden kunnen ontstaan en kennelijk niet op de zaken die ingevolge art. 1020 lid 4 (a)-(c) Rv aan arbitrage kunnen worden onderworpen. Zulks neemt niet weg dat partijen zowel bestaande als toekomstige zaken zoals bedoeld in art. 1020 lid 4 Rv aan arbitrage kunnen onderwerpen (zie 4.4).

Volgens Nederlands recht heeft het onderscheid tussen het compromis en het arbitraal beding nagenoeg geen rechtsgevolgen.5 Zo geldt de eis van geschrift als bedoeld in art. 1021 Rv zowel voor het compromis (waarbij partijen een bestaand geschil aan arbitrage onderwerpen) als voor het arbitraal beding (waarbij partijen een toekomstig geschil aan arbitrage onderwerpen) (zie voor beide vormen 4.3.2.2).6 In de kamerstukken lezen wij:

Op de zojuist aangehaalde verschillen in rechtsgevolgen, (i) de wijze waarop een arbitraal geding aanhangig wordt gemaakt en (h) de inhoud van het compromis respectievelijk het arbitraal beding, zal ik thans kort ingaan.

(i) Met het sluiten van een compromis is de zaak direct aanhangig (art. 1024 lid 2 Rv). Betreft het een arbitraal beding, dan is de zaak aanhangig op de dag van ontvangst van een schriftelijke mededeling, waarbij een partij aan de wederpartij bericht tot arbitrage over te gaan (art. 1025 lid 1 Rv). Zowel bij het compromis als bij het arbitraal beding kunnen partijen overeenkomen dat de zaak op andere wijze wordt aanhangig gemaakt (art. 1024 lid 2 Rv resp. art. 1025 lid 3 Rv). Zulks gebeurt niet zelden in de praktijk, met name in een arbitragereglement waarnaar de arbitrageovereenkomst verwijst en dat alsdan geacht wordt deel uit te maken van de overeenkomst tot arbitrage (art. 1020 lid 6 Rv).8

(h) Het compromis moet een aanduiding bevatten van hetgeen partijen aan arbitrage willen onderwerpen (art. 1024 lid 1 Rv). Voor het arbitraal beding zal dit vooraf niet mogelijk zijn en daarom wordt deze eis ook niet gesteld. Wel moet de mededeling aan de wederpartij, waarmee het arbitraal geding aanhangig wordt gemaakt, zo'n aanduiding bevatten, tenzij partijen anders zijn overeengekomen (art. 1025 lid 1 en 3 Rv).

Aan de eis van aanduiding van hetgeen partijen aan arbitrage willen onderwerpen als bedoeld art. 1024 lid 1 Rv voor het compromis is kennelijk niet voldaan als partijen in het algemeen aangeven dat zij geschillen voortvloeiende uit een met name genoemde rechtsbetrekking aan arbitrage willen onderwerpen. Laatstgenoemde eis vloeit al voort uit art. 1020 lid 1 Rv en geldt onverkort voor het compromis. De eis van art. 1024 lid 1 Rv dat partijen aanduiden wat zij aan arbitrage willen onderwerpen vormt dan ook een extra eis. Hetzelfde geldt ten aanzien van de gelijkluidende eis van aanduiding van hetgeen de partij, die de zaak aanhangig maakt, aan arbitrage wil onderwerpen voor de mededeling tot aanhangigmaking van het geding bij een arbitraal beding (vgl. art. 1025 lid 1 Rv), die een eigen voorwaarde vormt naast de eis van art. 1020 lid 1 Rv, waaruit voortvloeit dat in het arbitraal beding voldoende duidelijk moet blijken dat partijen geschillen uit een bepaalde rechtsbetrekking aan arbitrage onderwerpen. De genoemde aanduiding van hetgeen beide partijen (in het geval van een compromis) aan arbitrage willen onderwerpen of van hetgeen de eisende partij (in het geval van een arbitraal beding) aan arbitrage wil onderwerpen, zal daarom de aanduiding van het geschil of de geschilpunten tussen partijen moeten behelzen. Ook volgens art. 623 lid 2 (oud) Rv moest het compromis de "onderwerpen van geschil" bevatten. De weergave van het geschil of de geschilpunten is niet onbelangrijk omdat zij — behoudens toegelaten eiswijzigingen — de basis vormt van de opdracht van het scheidsgerecht bij schending waarvan het scheidsgerecht zijn arbitraal vonnis aan vernietiging blootstelt (art. 1065 lid 1 (c) Rv).

Het was volgens art. 623 lid 2 (oud) Rv niet nodig, en zelfs ongewenst, dat in het compromis ook al de vordering(en) en de gronden daartoe waren opgenomen.9 Mijns inziens mag thans hetzelfde worden aangenomen voor de aanduiding van hetgeen de partijen aan arbitrage willen onderwerpen bij een compromis als bedoeld in art. 1024 lid 1 Rv.10 De aanduiding van hetgeen de eisende partij aan arbitrage wil onderwerpen (in de mededeling tot aanhangigmaking van een arbitraal geding) bij een arbitraal beding als bedoeld in art. 1025 lid 1 Rv, behoeft mijns inziens evenmin de vordering(en) en de gronden daartoe te behelzen.11 Indien de vordering(en) en de gronden nog niet in het compromis of de mededeling tot aanhangigmaking zijn opgenomen, zal daartoe de kans moeten worden geboden in een daaropvolgend processtuk in het arbitraal geding.12

Voor verweren van de verweerder in het arbitraal geding geldt hetzelfde als zojuist met betrekking tot de vorderingen van de eisende partij is betoogd. Ofschoon in het compromis wel een aanduiding van hetgeen de partijen aan arbitrage willen onderwerpen (ofwel een weergave van de geschilpunten) moet zijn opgenomen en aldus veelal wel het verweer van de verweerder zal blijken, wordt mijns inziens niet verlangd dat het compromis de verweren en de gronden daartoe (in detail) vermeldt. Het is dus mogelijk dat het compromis de stellingen van de eisende partij weergeeft en dat het in algemene termen vermeldt dat de verweerder het met die stellingen niet eens is. Hetzelfde geldt a priori voor de mededeling tot aanhangig-making van een arbitraal geding als wij met een arbitraal beding van doen hebben omdat die mededeling slechts van de eisende partij afkomstig is. Een bepaling als art. 111 lid 3 Rv — dat verlangt dat een dagvaardingsexploot de door gedaagde tegen de eis aangevoerde verweren en de gronden daarvoor vermeldt — kennen wij niet voor het arbitraal geding. De mij bekende arbitragereglementen voorzien daarin evenmin.

Evenmin zal mogen worden verlangd dat het compromis de tegenvordering(en) van de verweerder precies vermeldt.14 Wél zullen in het compromis de geschilpunten zodanig (ruim) moeten zijn aangeduid dat open blijft dat de verweerder een tegenvordering kan instellen. Om hieromtrent geen twijfel te laten bestaan, is het verstandig dat in het compromis tenminste wordt aangekondigd dat verweerder meent dat hij een tegenvordering zal kunnen instellen. De formulering van een tegenvordering zélf zal alsdan achterwege kunnen blijven. In de mededeling tot aanhangigmaking, in het geval van een arbitraal beding, zal de eisende partij uiteraard geen tegenvordering(en) kunnen opnemen. Het is zelfs de vraag of dan überhaupt een tegenvordering kan worden ingesteld. De wet bepaalt hieromtrent niets. Aangenomen mag worden dat de tegenvordering in elk geval op hetzelfde arbitraal beding moet berusten als waarop de vordering in conventie berust (zie ook 9.2.2.5 en 9.2.4.4). Uiteraard lijdt dit uitzondering als de eisende partij als verweerder in reconventie zich niet erop beroept dat het scheidsgerecht onbevoegd is tot kennisneming van de tegenvordering (art. 1052 lid 2 Rv). Verdedigd is wel dat, ook als de tegenvordering berust op het zelfde arbitraal beding als waarop de vordering in reconventie berust, een tegenvordering slechts met instemming van de eisende partij (mogelijk verweerder in reconventie) is toegelaten.15 Veelal bepaalt het toepasselijk arbitragereglement dat een tegenvordering is toegelaten als op de tegenvordering dezelfde overeenkomst tot arbitrage van toepassing is als die waarop de arbitrage-aanvrage is gegrond, dit ongeacht of arbitrage bij compromis of bij arbitraal beding is overeengekomen (vgl. art. 25 lid 2 NAI Reglement en art. art. 5 lid 5ICC Rules).16 Indien een dergelijk reglement van toepassing is, zal de verweerder sowieso een tegenvordering kunnen instellen, zulks óók als de tegenvordering niet valt in de omschrijving van de geschilpunten in het compromis dan wel valt buiten de aanduiding van hetgeen de eisende partij aan arbitrage wil onderwerpen.

De wet stelt overigens geen sancties als de genoemde aanduiding van het voorwerp van het geschil in het compromis ontbreekt.17 Terecht wordt verdedigd dat het bewijs van een geschrift van de overeenkomst tot arbitrage in de zin van art. 1021 Rv voor het compromis ontbreekt als de aanduiding van hetgeen partijen aan arbitrage willen onderwerpen, ontbreekt:

Wij zullen zien dat art. 1021 Rv moet worden gelezen in samenhang met de vereisten in art. 1020 lid 1 Rv (zie 8.4.2 en 8.4.5.2 sub b). Zulks betekent dat uit het geschrift moet blijken welke geschillen partijen aan arbitrage onderwerpen. Voor het arbitraal beding waarbij partijen toekomstige geschillen aan arbitrage onderwerpen, is de bepaling van de rechtsbetrekking van belang. Voor het compromis, waarbij partijen bestaande geschillen aan arbitrage onderwerpen, is de omschrijving van hetgeen zij aan arbitrage willen onderwerpen van belang:

Uit de laatstgenoemde zinsnede mag niet worden afgeleid dat uit het geschrift dat tot bewijs van een compromis moet strekken niet behoeft te blijken wat partijen aan arbitrage onderwerpen. Die eis vloeit voort uit de genoemde samenhang tussen art. 1020 Rv en art. 1021 Rv, waaruit volgt dat uit het geschrift moet blijken wat partijen precies aan arbitrage onderwerpen.

Al met al zie ik geen reden voor een wettelijk onderscheid tussen het arbitraal beding en het compromis en meen ik dat wij kunnen volstaan met een algemene noemer "overeenkomst tot arbitrage". We zagen dat het onderscheid tussen het compromis en het arbitraal beding slechts rechtvaardiging vindt in het onderscheid tussen de aanduiding van het geschil en de wijze van aanhangigmaking van het arbitraal geding in het geval van een compromis of een arbitraal geding. Ik vraag mij sterk af of voor het onderscheid tussen het compromis en het arbitraal beding in dit opzicht Überhaupt nog voldoende rechtvaardiging bestaat.20 Waarom zouden partijen niet, nadat tussen hen een geschil is ontstaan, een arbitrageovereenkomst (compromis) kunnen sluiten zonder aanduiding van hetgeen partijen aan arbitrage onderwerpen als bedoeld in art. 1024 lid 1 Rv? Kunnen zij niet volstaan met de bepaling van de rechtsbetrekking? Partijen komen dan arbitrage overeen voor alle bestaande en toekomstige geschillen uit de desbetreffende rechtsbetrekking De eis dat voldoende duidelijk is dat partijen geschillen uit een bepaalde rechtsbetrekking aan arbitrage onderwerpen vloeit al voort uit art. 1020 lid 1 Rv en geldt ook voor het compromis. De eis in art. 1024 lid 1 Rv dat partijen aanduiden wat zij aan arbitrage willen onderwerpen, is slechts een extra eis. Voor laatstgenoemde eis is het mijns inziens niet noodzakelijk dat zij in de wet is opgenomen. Vraag is zelfs waarom wij zoveel gewicht moeten toekennen aan het feit dat geschillen eenmaal bestaan en dat partijen de geschillen daarom zouden kunnen aanduiden. Zouden partijen geschillen uit de desbetreffende rechtsbetrekking die in de toekomst (bijvoorbeeld een dag volgend op het compromis) zullen ontstaan niet ook aan arbitrage willen onderwerpen? Indien dat niet zo is, kunnen zij de geschillen desgewenst natuurlijk heel wel specificeren en de overeenkomst tot arbitrage daartoe beperken, net zo goed als zij toekomstige geschillen kunnen specificeren om de reikwijdte van de overeenkomst tot arbitrage daartoe te beperken. Strikt genomen heeft zo'n beperking niets van doen met het moment waarop men arbitrage overeenkomt.

Het is ten slotte geenszins noodzakelijk dat het arbitraal geding aanhangig is als partijen arbitrage met betrekking tot bestaande geschillen overeenkomen. De vraag of partijen arbitrage overeenkomen met betrekking tot bestaande of toekomstige geschillen staat geheel los van de vraag op welk moment een arbitraal geding aanhangig is. Partijen kunnen heel wel arbitrage overeenkomen en het geschil eerst op een later tijdstip aanhangig willen maken. Zulks blijkt als gezegd uit de vele arbitragereglementen die zulks, in afwijking van de hoofdregel in art. 1024 lid 2 Rv, bepalen (zie bijvoorbeeld art. 6 lid 2 NAI Reglement). De wet kan daarom volstaan met de bepaling dat een arbitraal geding aanhangig wordt gemaakt met een mededeling van een partij aan de wederpartij dat zij tot arbitrage overgaat. In die mededeling moet alsdan worden opgenomen hetgeen de desbetreffende partij aan arbitrage wil onderwerpen.