Rb. Rotterdam, 02-02-2018, nr. ROT 17/6948

Bij besluit van 25 oktober 2017 (het bestreden besluit) heeft de AFM aan eiseres een last onder dwangsom opgelegd als bedoeld in artikel 1:79, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft). Tevens heeft de AFM besloten het bestreden besluit openbaar te maken door publicatie ervan indien een dwangsom wordt verbeurd.

Eiseres heeft met instemming van de AFM rechtstreeks beroep tegen het bestreden besluit ingesteld.

Partijen hebben nadere stukken ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft met gesloten deuren plaatsgevonden op 22 december 2017.

Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, vergezeld door B en C en D. De AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en door E, jurist bij de AFM.

Eiseres is een onderneming naar het recht van [land]. eiseres heeft een vergunning van de [..buitenlandse toezichthouder] voor [aard vergunning]

Op [datum] heeft eiseres aan de AFM gemeld dat zij vanuit [land] online consumentenkrediet aanbiedt in Nederland.

De AFM is in 2016 een onderzoek gestart naar de dienstverlening door eiseres. In dat kader heeft zij informatie gevorderd en de websites van eiseres bekeken. Op basis van door eiseres verkregen informatie en eigen onderzoek heeft de AFM het volgende geconcludeerd over de dienstverlening door eiseres.

[aard dienstverlening]

Eiseres heeft beleid ontwikkeld, het [beleid]. Uit het [beleid] volgt dat consumenten met een betalingsachterstand actief telefonisch worden benaderd. De AFM heeft geconstateerd dat consumenten de eerste negentig dagen na het verstrijken van de uiterste betaaltermijn worden benaderd door [handelsnaam]. Op de websites van eiseres worden consumenten verwezen naar het e-mailadres van [handelsnaam]. In het register van de buitenlandse toezichthouder staat een [buitenlands] telefoonnummer van eiseres vermeld. Indien een consument belt naar dit nummer, krijgt hij een voicemailbericht te horen waarin verwezen wordt naar een Nederlands telefoonnummer. De AFM heeft dit Nederlandse nummer gebeld en een medewerker van [handelsnaam] in het Nederlands gesproken.

2. De bij het bestreden besluit opgelegde last houdt in dat:

- eiseres binnen vijf werkdagen na dagtekening van het besluit het aanbieden van krediet in Nederland dient te staken en gestaakt dient te houden totdat aan de toepasselijke wet- en regelgeving voldaan wordt;

- eiseres binnen vijf werkdagen na dagtekening van het besluit alle websites die zij gebruikt voor haar activiteiten in Nederland en in ieder geval de websites [naam website 1] en [naam website 2] hierop dient aan te passen;

- eiseres op de eerstvolgende werkdag nadat zij haar vergunningplichtige activiteiten gestaakt heeft een schriftelijke verklaring aan de AFM over dient te leggen, waarin zij bevestigt dat zij het aanbieden van krediet gestaakt heeft en gestaakt zal houden tot op het moment waarop is voldaan aan de toepasselijke wet- en regelgeving. Tevens dient eiseres deze verklaring te onderbouwen met documenten waaruit de beëindiging van de vergunningplichtige activiteiten blijkt.

Als eiseres niet voldoet aan deze last, verbeurt zij een dwangsom van € 12.500,- per dag met een maximum van € 100.000,- en maakt de AFM het bestreden besluit openbaar.

Aan het opleggen van deze last heeft de AFM ten grondslag gelegd dat eiseres artikel 2:60, eerste lid, van de Wft overtreedt. Volgens de AFM is geen sprake van een dienst van de informatiemaatschappij als bedoeld in artikel 15d, derde lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek (BW) die wordt verleend door een financiële onderneming vanuit een vestiging in een andere lidstaat, als bedoeld in artikel 1:16, eerste lid, van de Wft. De Wft is daarom onverkort van toepassing op de dienstverlening door eiseres. Onder een financiële dienst zoals bedoeld in artikel 1:16 van de Wft valt volgens de AFM op grond van artikel 1:1 van de Wft ook het aanbieden van krediet. Het begrip ‘aanbieden’ heeft in de Wft een ruime betekenis, daaronder vallen ook de telefonische contacten die volgens het [beleid] worden gelegd met consumenten met een betalingsachterstand. Daarnaast is eiseres telefonisch bereikbaar voor consumenten. Omdat gelet hierop niet de gehele dienstverlening van eiseres elektronisch plaatsvindt, is er geen sprake van een dienst van de informatiemaatschappij, aldus de AFM.

De AFM wijst erop dat de dienstverlening van eiseres waarop het bestreden besluit betrekking heeft inhoudelijk bezien niet verschilt van de eerdere activiteiten van aanbieders van ‘flitskrediet’ vanuit Nederland.

3. Eiseres voert aan dat uit artikel 1:16, eerste lid, van de Wft volgt dat de Wft niet op haar dienstverlening van toepassing is. Het verbod van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft is daarom volgens eiseres niet van toepassing op haar kredietverlening aan consumenten in Nederland.

Op grond van artikel 1:16, eerste lid, van de Wft, voor zover hier belang, is deze wet niet van toepassing op financiële diensten die kunnen worden aangemerkt als dienst van de informatiemaatschappij als bedoeld in artikel 15d, derde lid, van Boek 3 van het BW en die worden verleend door een financiële onderneming vanuit een vestiging in een andere lidstaat.

Op grond van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft is het verboden in Nederland zonder een daartoe door de AFM verleende vergunning krediet aan te bieden.

Op grond van artikel 15d, derde lid, van Boek 3 van het BW wordt onder dienst van de informatiemaatschappij verstaan elke dienst die gewoonlijk tegen vergoeding, langs elektronische weg, op afstand en op individueel verzoek van de afnemer van de dienst wordt verricht zonder dat partijen gelijktijdig op dezelfde plaats aanwezig zijn. Een dienst wordt langs elektronische weg verricht indien deze geheel per draad, per radio, of door middel van optische of andere elektromagnetische middelen wordt verzonden, doorgeleid en ontvangen met behulp van elektronische apparatuur voor de verwerking, met inbegrip van digitale compressie, en de opslag van gegevens.

Richtlijn 2000/31 van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt (de richtlijn inzake elektronische handel) stelt regels met het oog op het vrij verkeer van diensten van de informatiemaatschappij.

Op grond van artikel 3, eerste lid, van de richtlijn inzake elektronische handel zorgt iedere lidstaat ervoor dat de diensten van de informatiemaatschappij die worden verleend door een op zijn grondgebied gevestigde dienstverlener voldoen aan de in die lidstaat geldende nationale bepalingen die binnen het gecoördineerde gebied vallen.

Op grond van het tweede lid mogen de lidstaten het vrije verkeer van diensten van de informatiemaatschappij die vanuit een andere lidstaat worden geleverd, niet beperken om redenen die vallen binnen het gecoördineerde gebied.

Omdat het begrip ‘dienst van de informatiemaatschappij’ afkomstig is uit de richtlijn inzake elektronische handel dient het te worden uitgelegd op basis van het recht van de Unie.

Bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een dienst van de informatiemaatschappij zoals bedoeld in artikel 1:16, eerste lid, van de Wft is, anders dan de AFM betoogt, niet van belang hoe de Wft een ‘financiële dienst’ en ‘aanbieden’ definieert.

De rechtbank is van oordeel dat eiseres terecht aanvoert dat het kredietaanbod via haar websites valt onder het begrip ‘dienst van de informatiemaatschappij’.

Van belang daarvoor is ten eerste dat de kenmerkende prestaties van de overeenkomst tussen eiseres en een consument bestaan uit het aanvragen van het krediet, het inleveren van de stukken, de goedkeuring door eiseres, de toekenning van de gelden en de terugbetaling van het krediet. Deze kenmerkende prestaties vinden geheel plaats via elektronische weg, op afstand en op individueel verzoek van een afnemer van de dienst. Daarmee is voldaan aan de definitie voor een dienst van de informatiemaatschappij.

Ten tweede volgt uit het arrest Ker-Optika (Hof van Justitie 2 december 2010, ECLI:EU:C:2010:725) dat alleen bestanddelen van een dienst die onlosmakelijk aan een elektronische dienst verbonden zijn er onder omstandigheden toe kunnen leiden dat de gehele dienst niet meer onder de werking van de richtlijn inzake elektronische diensten valt. De telefonische activiteiten van, namens of voor eiseres kunnen niet worden beschouwd als dergelijke bestanddelen. Het bellen van consumenten door, namens of voor eiseres volgens het [beleid] is immers niet bedoeld voor de verkoop of uitbetaling van het krediet, maar gebeurt met het oog op terugbetaling van het krediet in geval van een betalingsachterstand en eventueel voor het maken van betalingsafspraken in dat kader. Eiseres zou ook kunnen kiezen voor een andere wijze van handelen bij betalingsachterstanden, zonder dat het karakter van haar kredietaanbod daarmee verandert. Ook als de rechtbank acht slaat op wat in de overeenkomst is opgenomen over de kosten bij niet tijdige terugbetaling en dat door een betalingsovereenkomst na niet tijdige terugbetaling sprake zou kunnen zijn van een nieuwe kredietovereenkomst, leidt dit niet tot de conclusie dat het aanbod voor consumentenkrediet dat eiseres via haar websites doet, niet geheel langs elektronische weg wordt aangeboden.

Uit het arrest van het HvJ van 16 oktober 2008 (DIV AG, ECLI:EU:C:2008:572) volgt tot slot dat communicatiemiddelen die niet langs elektronische weg verlopen als aanvulling kunnen worden gebruikt op de elektronische dienstverlening. Dat het voor een consument mogelijk zou zijn eiseres telefonisch te benaderen, wat eiseres betwist, leidt daarom ook niet tot de conclusie dat de dienstverlening door eiseres niet langer een dienst van de informatiemaatschappij is.

Dat eiseres als financiële dienstverlener financiële diensten verleent vanuit een vestiging in een andere lidstaat is niet in geschil. Dit betekent dat eiseres terecht heeft aangevoerd dat op grond van artikel 1:16, eerste lid, van de Wft op het online aanbieden van kredieten het verbod van 2:60, eerste lid, van de Wft niet van toepassing is.

De beroepsgrond slaagt.

4. Omdat de Wft niet van toepassing is op deze financiële dienst, heeft de AFM ten onrechte geconcludeerd dat eiseres artikel 2:60, eerste lid, van de Wft heeft overtreden. Dit betekent dat de AFM niet bevoegd was een last onder dwangsom op te leggen aan eiseres. Het beroep is daarom gegrond en het bestreden besluit moet worden vernietigd.

5. Naar het oordeel van de rechtbank wijst de AFM er terecht op dat de dienstverlening van eiseres waarop het bestreden besluit betrekking heeft inhoudelijk bezien niet verschilt van de eerdere activiteiten van aanbieders van ‘flitskrediet’ vanuit Nederland. Eveneens terecht wijst de AFM erop dat deze rechtbank en het College van Beroep voor het bedrijfsleven meermalen hebben geoordeeld dat het aanbieden van dergelijke kredieten in strijd was met artikel 2:60, eerste lid, van de Wft en dat een dergelijke overtreding ernstig is, omdat daarmee wordt geprofiteerd van de kwetsbare positie van consumenten van wie mag worden verondersteld dat zij niet op reguliere wijze aan een gunstiger krediet konden komen. Van dat oordeel komt de rechtbank niet terug. Gelet op de richtlijn inzake elektronische handel is het in dit geval echter niet aan de AFM, maar aan de buitenlandse toezichthouder om toe te zien op de bescherming van de hierboven bedoelde belangen van (Nederlandse) consumenten.

Daarnaast beschikt de minister van Financiën op grond van artikel 1:16, tweede lid, van de Wft in overeenstemming met artikel 3, vierde lid, van de richtlijn inzake elektronische handel over de bevoegdheid te bepalen dat sommige bepalingen van de Wft geheel of gedeeltelijk van toepassing zijn op een bepaalde dienst van de informatiemaatschappij, indien maatregelen ter bescherming van (onder meer) deze belangen noodzakelijk zijn. Dat de minister vooralsnog geen gebruik heeft gemaakt van deze bevoegdheid, betekent niet dat de AFM ter bescherming van de belangen van consumenten bevoegd is op te treden tegen de online kredietverlening van eiseres in Nederland.

6. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat de AFM aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

7. De rechtbank veroordeelt de AFM in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.503,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 501,- en wegingsfactor 1,5).

De rechtbank:- verklaart het beroep gegrond;- vernietigt het bestreden besluit;- bepaalt dat de AFM aan eiseres het betaalde griffierecht van € 333,- vergoedt;- veroordeelt de AFM in de proceskosten van eiseres tot een bedrag

van € 1503,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, voorzitter, en mr. B. van Velzen en mr. dr. D. Brugman, leden, in aanwezigheid van mr.drs. M.L. Bosman-Schouten, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 2 februari 2018.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op: