Rb. Zeeland-West-Brabant, 06-11-2014, nr. C/02/260106 / HA ZA 13-131

De rechtbank stelt in deze zaak tussen partijen de volgende feiten vast.

[gedaagde] was aandeelhouder van Bridge Holding B.V. Bestuurders van Bridge Holding B.V. waren [gedaagde] en, vanaf 21 maart 2007, [naam X]. Bridge Holding B.V. was op haar beurt aandeelhouder van Henry’s Kitchen B.V. Bestuurders van Henry’s Kitchen B.V. waren Bridge Holding B.V. en, vanaf 1 augustus 2006, ook [naam X]. Henry’s Kitchen B.V. hield zich bezig met de verkoop van keukens.

Bij overeenkomst van 27 juli 2004 heeft ING aan Bridge Holding B.V. en Henry’s Kitchen B.V. een krediet in rekening courant verstrekt ten bedrage van in totaal € 4.450.000,-. Die overeenkomst bevatte een bijzondere bepaling, inhoudende dat [gedaagde] een kapitaalinstandhoudingsverklaring (KIV) diende af te geven. [gedaagde] heeft dat op 5 augustus 2004 gedaan. [gedaagde] heeft in 2005, nadat hij door ING op grond van de KIV was aangesproken, kapitaal bijgestort.

Op 29 juni 2006 is een gewijzigde kredietovereenkomst tussen ING en Bridge Holding B.V. en Henry’s Kitchen B.V. tot stand gekomen. Op die datum heeft [gedaagde] wederom een KIV ondertekend. Deze luidde als volgt.

“(…) In aanmerking nemende:

dat de ING Bank N.V., gevestigd te Amsterdam, onder meer kantoorhoudende te Rotterdam

hierna te noemen “de bank” kredietfaciliteiten verleent c.q. zal gaan verlenen aan

Bridge Holding B.V., statutair gevestigd te Moerdijk

Henry’s Kitchen B.V., statutair gevestigd te Moerdijk

hierna, zo tezamen als ieder afzonderlijk, te noemen “de kredietnemer”, waarvoor de bank als voorwaarde stelt dat bij de kredietnemer voortdurend een eigen vermogen aanwezig is van minimaal de omvang als hierna wordt omschreven,

dat de ondergetekende(n) deze voorwaarde wenst/wensen te waarborgen, gelet op zijn/hun belangen bij de kredietnemer,

verklaart/verklaren:

1. Onder eigen vermogen wordt hier verstaan het gestorte aandelenkapitaal, vermeerderd met de vrij uitkeerbare reserves en de pro resto hoofdsommen van leningen die zijn achtergesteld bij hetgeen de bank van de kredietnemer te vorderen heeft of krijgt, verminderd met immateriële activa en geactiveerde verliezen, voor zover daarvoor niet reeds een aparte reserve is gevormd respectievelijk een aparte voorziening is getroffen en intercompany-vorderingen, anders dan voortvloeiend uit het normale handelsverkeer op de binnen de branche gebruikelijke betalingstermijnen, een en ander volgens dezelfde berekeningswijze en waarderingsgrondslagen als toegepast in de balans van de kredietnemer over 2005.

Indien het bedrijf van de kredietnemer wordt beëindigd, dan wel er naar het oordeel van de bank ernstig gevaar bestaat voor discontinuïteit van de kredietnemer, zal het eigen vermogen van de kredietnemer worden berekend op basis van de liquidatiewaarde.

2. De minimale omvang van het (geconsolideerde) eigen vermogen van de kredietnemer dat voortdurend aanwezig moet zijn, bedraagt

15% per ultimo 2005

17,5% per ultimo 2006

25 % per ultimo 2007

van het (geconsolideerde) balanstotaal van de kredietnemer zoals dat te eniger tijd uit de boeken van de kredietnemer blijkt.

3. De ondergetekende(n) staat/staan bij wijze van zelfstandige verbintenis jegens de bank er (hoofdelijk) voor in dat het in artikel 2 bedoelde eigen vermogen voortdurend aanwezig is. Hij/zij verbindt/verbinden zich (hoofdelijk) om, mocht dit te eniger tijd niet het geval zijn, telkens het bedrag dat volgens de bank nodig is om het eigen vermogen op het in artikel 2 bedoelde niveau te brengen als eigen schuld aan de bank te voldoen. Ondergetekende(n) kan/kunnen niet aan zijn/hun verplichting tot bijstorting voldoen door een bestaande lening om te zetten in een achtergestelde lening of in aandelenkapitaal. Ondergetekende(n) kan/kunnen alleen aan zijn/hun verplichting tot bijstorting voldoen door de gelden te storten op de rekening van de kredietnemer bij de bank.

4. Bovenstaande verklaring behelst een voortdurende verplichting en blijft van kracht totdat de bank de ondergetekende(n) heeft medegedeeld dat zij niets meer van de kredietnemer te vorderen heeft.

5. Op deze verklaring is Nederlands recht van toepassing. Eventuele geschillen terzake worden aanhangig gemaakt bij de bevoegde Nederlandse rechter, tenzij de bank als eiseres kiest voor de voor de ondergetekende(n) als gedaagde in aanmerking komende buitenlandse rechter.”

ING heeft op 22 februari 2007 op grond van de KIV [gedaagde] gemaand € 3.245.000,- op de bankrekening van Henry’s Kitchen B.V. bij ING te storten. [gedaagde] heeft daaraan geen gevolg gegeven. ING heeft vervolgens de kredietovereenkomst met Bridge Holding B.V. en Henry’s Kitchen B.V. opgezegd.

Op 6 april 2007 is het faillissement van Henry’s Kitchen B.V. uitgesproken, met benoeming van mr. Butterman tot curator. Bij brief van 12 maart 2012 heeft de curator [gedaagde] aansprakelijk gesteld voor het boedeltekort in het faillissement van Henry’s Kitchen B.V.

De curator heeft aan zijn vordering tot betaling ten grondslag gelegd dat [gedaagde] toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van zijn verplichting op grond van de KIV en dat [gedaagde] de schade die daarvan het gevolg is voor de boedel van Henry’s Kitchen B.V. moet vergoeden. Dat tekort schieten ter zake van die kapitaalbijstortingsverplichting levert volgens de curator, naast andere feiten en omstandigheden, ook een onrechtmatige daad jegens Henry’s Kitchen B.V. en de gezamenlijke crediteuren op. Ook grondt de curator zijn vordering op bestuurdersaansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:248 BW.

[gedaagde] beroept zich op verjaring van de vordering van de curator voor zover deze is gebaseerd op wanprestatie en onrechtmatige daad. [gedaagde] betwist dat een tekortkoming van hem jegens ING ter zake van de KIV voor de curator een grondslag kan bieden om betaling aan de boedel van Henry’s Kitchen B.V. te vorderen. Ook betwist hij aansprakelijk te zijn op grond van onrechtmatige daad en/of bestuurdersaansprakelijkheid.

De rechtbank zal het beroep op verjaring vooralsnog onbesproken laten en de grondslagen van de vordering van de curator inhoudelijk beoordelen. De rechtbank beoordeelt eerst of de curator q.q. rechten kan ontlenen aan de verbintenis die [gedaagde] met de KIV op zich heeft genomen. De hier relevante verplichting op grond van de KIV luidt tekstueel dat [gedaagde] bij wijze van zelfstandige verbintenis jegens de bank er voor in staat dat een bepaald eigen vermogen voortdurend aanwezig is en dat hij zich verbindt om, mocht dit te eniger tijd niet het geval zijn, telkens het bedrag dat volgens de bank nodig is om het eigen vermogen op niveau te brengen als eigen schuld aan de bank te voldoen.

De curator voert ten aanzien van de strekking van deze bepaling van de KIV het volgende aan. Juist in de opstartfase van een onderneming is het waarborgen van haar continuïteit door kapitaalstortingen van groot belang. Zonder KIV zou ING geen kredietovereenkomst met Henry’s Kitchen B.V. hebben gesloten. [gedaagde] heeft de kredietovereenkomst gesloten in hoedanigheid van indirect bestuurder van Henry’s Kitchen B.V. en de KIV in hoedanigheid van privépersoon. Hierbij is volgens de curator sprake van een onlosmakelijke verbondenheid tussen kredietovereenkomst en KIV, ondertekend door [gedaagde], zodanig dat Henry’s Kitchen B.V. er op mocht vertrouwen dat ook zij jegens [gedaagde] rechten aan de KIV kon ontlenen. Derhalve mocht ook Henry’s Kitchen B.V. [gedaagde] aanspreken op nakoming van zijn verplichting onder de KIV tot bijstorting van kapitaal. Ook de crediteuren van Henry’s Kitchen B.V. waren via de in december 2006 gepubliceerde jaarrekening 2005 van het bestaan van de KIV op de hoogte en mochten daaruit afleiden dat [gedaagde] het vermogen van Henry’s Kitchen B.V. op peil zou houden.

[gedaagde] voert - naast het beroep op verjaring - aan dat de KIV is uitgewerkt omdat [gedaagde] ING, na het sluiten van een vaststellingsovereenkomst, heeft voldaan en ING aldus niets meer van [gedaagde] heeft te vorderen op grond van de KIV. [gedaagde] betwist voorts dat anderen dan ING rechten aan de KIV kunnen ontlenen. De strekking van de KIV is uitsluitend ING zekerheid te bieden. Indien de uitleg van de curator zou worden gevolg, zou het oprichten van een B.V. zinloos zijn omdat bij die uitleg van een afgeschermd vermogen feitelijk geen sprake is.

De rechtbank oordeelt als volgt. De curator beroept zich op wanprestatie van [gedaagde], welke volgens de curator heeft plaatsgehad voorafgaand aan het faillissement van Henry’s Kitchen B.V. De vaststellingsovereenkomst tussen ING en [gedaagde] dateert van 30 september 2009, dus van een latere datum. Een na uitvoering van die vaststellingsovereenkomst eventueel tenietgaan van de verbintenis van [gedaagde] op grond van de KIV op de grond dat de hoofdverplichting van Henry’s Kitchen B.V. uit hoofde van de kredietovereenkomst zou zijn voldaan, heeft geen terugwerkende kracht. De gevolgen van die vaststellingsovereenkomst staan dan ook niet aan het beroep van de curator in de weg.

Het betoog van de curator noopt tot beantwoording van de vraag of de KIV mede ertoe strekt derden, in dit geval Henry’s Kitchen B.V. en haar schuldeisers, een zelfstandig vorderingsrecht jegens [gedaagde] te verlenen, in die zin dat sprake is van een derdenbeding. Bij een ontkennende beantwoording is aan de orde of [gedaagde] in zijn verhouding tot Henry’s Kitchen B.V. desalniettemin met die bepaling rekening had moeten houden.

Bij een louter tekstuele interpretatie geldt dat de woorden “zelfstandige verbintenis jegens de bank” en “als eigen schuld aan de bank” duiden op een voor [gedaagde] uitsluitend jegens ING bestaande verbintenis. De vraag of de KIV ertoe strekt mede rechten aan derden te verlenen dient echter te worden beantwoord na beoordeling van alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. De curator heeft niet aangevoerd dat van de zijde van ING of [gedaagde] uitlatingen zijn gedaan op grond waarvan Henry’s Kitchen B.V. of haar crediteuren erop mochten vertrouwen dat ook aan hen jegens [gedaagde] een beroep op de kapitaalbijstortingsverplichting toekomt. Derhalve resteren voor de beoordeling meer objectieve omstandigheden. Uit de considerans bij de KIV blijkt dat ING de KIV van [gedaagde] als voorwaarde heeft gesteld voor de kredietverstrekking aan Henry’s Kitchen B.V. en Bridge Holding B.V. en dat [gedaagde] die KIV vanwege zijn belang bij kredietverstrekking aan die vennootschappen op zich wil nemen. [gedaagde] heeft met de KIV de verplichting op zich genomen op verzoek van ING kapitaal te storten op de bankrekening van beide vennootschappen bij ING. De KIV strekt er blijkens de considerans toe aan ING te waarborgen dat de beide vennootschappen jegens ING aan hun verplichtingen op grond van de kredietovereenkomst kunnen voldoen. Het bijstorten van kapitaal op grond van de KIV heeft niet de strekking Henry’s Kitchen B.V. gezond te houden. Het louter storten van kapitaal garandeert immers niet de continuïteit van een onderneming. Indien ING niets meer van Henry’s Kitchen B.V. op grond van de kredietovereenkomst heeft te vorderen, vervalt de verplichting voor [gedaagde] op grond van de KIV, zo bepaalt de KIV. De KIV onderscheidt zich van een borgtocht doordat geen betaling aan ING, maar aan de vennootschappen plaatsvindt. De strekking van de KIV maakt dat de KIV wel verwant aan een borgtocht is. Het afhankelijke karakter van de verplichting onder de KIV is uitdrukkelijk verwoord. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit het vorenstaande dat noch de tekst van de KIV in samenhang bezien, noch de aard en strekking van de KIV aanknopingspunten bieden voor het oordeel dat de KIV ertoe strekt om ook aan derden, in dit geval Henry’s Kitchen B.V. en haar crediteuren, rechten te verstrekken. Dan resteert enkel de vaststelling dat Henry’s Kitchen B.V. en haar crediteuren belang hebben bij nakoming van de KIV door [gedaagde]. Deze enkele vaststelling is echter ontoereikend voor het oordeel dat de KIV ertoe strekt zelfstandig rechten aan derden toe te kennen. De vordering van de curator behoort dan te worden afgewezen, voor zover zij op wanprestatie is gebaseerd.

Ook al is geen sprake van een derdenbeding, onder omstandigheden kunnen Henry’s Kitchen B.V. en haar crediteuren het tekort schieten in de nakoming van de kapitaalbijstortingsverplichting als onrechtmatige daad aan [gedaagde] tegenwerpen. Wanneer iemand zich contractueel heeft gebonden, waardoor de contractverhouding waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden verbonden, staat het hem niet onder alle omstandigheden vrij de belangen te verwaarlozen die derden bij de behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben. Dit uitgangspunt brengt met zich dat het in strijd kan zijn met de in artikel 6:162 lid 2 BW neergelegde zorgvuldigheidsnorm en daarom onrechtmatig als [gedaagde] onvoldoende rekening houdt met de belangen van Henry’s Kitchen B.V. en haar crediteuren. Of daarvan sprake is vergt een beoordeling van alle omstandigheden van het geval.

De curator voert aan dat [gedaagde] door niet aan de kapitaalbijstortingsverplichting te voldoen de belangen van Henry’s Kitchen B.V. en haar crediteuren welbewust heeft veronachtzaamd. [gedaagde] moet zich ervan bewust zijn geweest dat het niet voldoen aan de KIV door betaling van € 3.245.000,- direct tot de ondergang van Henry’s Kitchen B.V. zou leiden.

[gedaagde] voert daartegen aan dat van hem als aandeelhouder niet kan worden verlangd meer kapitaal in Henry’s Kitchen B.V. te storten dan artikel 2:198 (oud) BW bepaalt. Ook heeft [gedaagde] gewezen op artikel 2:175 BW dat een beperking inhoudt van de aansprakelijkheid van een aandeelhouder voor verplichtingen die door de vennootschap zijn aangegaan. [gedaagde] heeft er verder op gewezen dat de KIV een bepaald geconsolideerd eigen vermogen nastreeft, zodat [gedaagde] niet gehouden was uitsluitend kapitaal in Henry’s Kitchen B.V. te storten, maar ook aan de KIV kon voldoen door kapitaal in Bridge Holding B.V. te storten. Henry’s Kitchen mocht er dan ook niet op vertrouwen dat de KIV haar beschermde tegen een faillissement. Van [gedaagde] kan niet worden gevergd kapitaal te blijven bijstorten in een voortdurend verlies genererende vennootschap. De aanhoudende verliezen van Henry’s Kitchen B.V. zijn de oorzaak van haar faillissement.

De rechtbank oordeelt als volgt. De door [gedaagde] genoemde artikelen uit boek 2 BW die betrekking hebben op de stortingsplicht van een aandeelhouder en de beperking van diens aansprakelijkheid voor verplichtingen die door de vennootschap zijn aangegaan vrijwaren [gedaagde] niet voor schade uit onrechtmatige daad als hier in 3.5.1. omschreven. Aan de orde is of aan de eisen voor een dergelijke onrechtmatige daad is voldaan. De rechtbank stelt voorop dat louter wanprestatie van [gedaagde] jegens ING nog niet onrechtmatig is jegens Henry’s Kitchen B.V. of haar crediteuren. De curator voert als bijkomende omstandigheid aan dat [gedaagde] zich ervan bewust was dat het niet voldoen aan zijn kapitaalbijstortingsverplichting het faillissement van Henry’s Kitchen B.V. zou betekenen, maar desalniettemin heeft nagelaten een dergelijke storting te verrichten. Voor een gerechtvaardigd - en alsdan te honoreren - vertrouwen van Henry’s Kitchen B.V. of haar crediteuren dat [gedaagde] hun belangen in aanmerking zou nemen door wel aan de verplichting op grond van de KIV te voldoen is naar het oordeel van de rechtbank vereist dat Henry’s Kitchen B.V. met de kapitaalstorting van € 3.245.000,- - uitsluitend het nalaten deze storting te verrichten ligt ter beoordeling voor - haar continuïteit veiliggesteld zou zien. Vaststaat dat [gedaagde] op 22 februari 2007 door ING is aangesproken op betaling van voormeld bedrag. Henry’s Kitchen B.V. is op 6 april 2007 failliet verklaard. Op dat moment bedroeg de schuldenlast volgens de curator in de dagvaarding meer dan € 7.000.000,- met toen een beperkt boedelactief. De verwijzing van de curator naar een overweging van de rechtbank Rotterdam in een andere zaak en naar een uitlating van ING, inhoudende dat een faillissement met de storting voorkomen had kunnen worden, zijn bij gebreke van een nadere motivering ontoereikend om daarop het oordeel te kunnen baseren dat de continuïteit van Henry’s Kitchen B.V. zou zijn veiliggesteld. Dat een storting de opzegging van de kredietovereenkomst zou hebben voorkomen moge op dat moment mogelijk zo zijn, daarmee is echter niet gegeven dat aan de overige voorwaarden die ING aan voortzetting van de kredietovereenkomst stelde (productie 4 bij dagvaarding) kon worden voldaan. Om aan de tevens als voorwaarde gestelde afbouwverplichting van het krediet te kunnen voldoen was een aanmerkelijk positief bedrijfsresultaat nodig. Als niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken staat vast (productie 8 bij conclusie van antwoord) dat de resultaten van Henry’s Kitchen B.V. in de jaren 2005 en 2006 respectievelijk ruim € 1.200.000,- en € 2.000.000,- negatief bedroegen en dat het resultaat in de eerste drie maanden van 2007 ruim € 1.100.000,- negatief bedroeg. De curator wijst ter onderbouwing van zijn standpunt dat Henry’s Kitchen B.V. niet failliet zou zijn gegaan op een passage uit de jaarrekening 2005, gepubliceerd op 28 december 2006 “Gezien de toekomstverwachtingen gaat de directie er van uit dat het eigen vermogen in de toekomst weer positief wordt” en op een passage uit het reorganisatieplan van 9 februari 2007 “In 2006 behaalde Henry’s Kitchen BV een negatief resultaat. Gedurende het najaar van dat jaar was deze uitkomst al voldoende voorspelbaar om voor de huidige directie aanleiding te zijn zich te oriënteren op een reorganisatie van het bedrijf. Inmiddels is een reeks van samenhangende maatregelen en ingrepen uitgewerkt, die moeten resulteren in een break-even bedrijfsresultaat in 2007 en in een positief bedrijfsresultaat in 2008”. Deze positieve uitlatingen zijn gelogenstraft door het sterk negatieve resultaat over de eerste drie maanden van 2007. Het ontbreekt aan door de curator aan te dragen feiten en omstandigheden, in het bijzonder een uiteenzetting van (toekomstige) inkomsten en uitgaven die tot het oordeel kunnen leiden dat Henry’s Kitchen B.V. met het door [gedaagde] te storten bedrag haar continuïteit gewaarborgd zou zien. Onder deze omstandigheden is van [gedaagde] niet te vergen dat hij meergenoemd bedrag in Henry’s Kitchen B.V. inbrengt en mochten Henry’s Kitchen B.V. en haar crediteuren niet gerechtvaardigd op een dergelijke storting vertrouwen. Voor het oordeel dat [gedaagde] een onrechtmatige daad heeft gepleegd als door de curator aan zijn vordering ten grondslag is gelegd ontbreekt een deugdelijke feitelijke grondslag.

De curator heeft aan zijn vordering ook bestuurdersaansprakelijkheid als bedoeld in artikel 2:248 BW ten grondslag gelegd. De curator voert aan dat [gedaagde] zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. Door als privépersoon zijn verplichtingen uit de KIV ten onrechte niet na te komen nam [gedaagde] welbewust het risico van kredietopzegging door ING en in zoverre moet zijn handelen ook worden gezien als handelen als bestuurder. Voorts had het op de weg van het bestuur van Henry’s Kitchen B.V. gelegen rechtsmaatregelen tegen [gedaagde] in privé te nemen. De curator beroept zich ook nog op schending van de publicatieplicht met betrekking tot de jaarrekeningen over 2005 en 2006. Dat brengt mee dat sprake is van onbehoorlijk bestuur en dat wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement van Henry’s Kitchen B.V. is, terwijl dit vermoeden niet is weerlegd, aldus de curator.

[gedaagde] wijst erop dat hij geen bestuurder van Henry’s Kitchen B.V. was zodat de verwijten van de curator ter zake van onbehoorlijk bestuur ten onrechte aan zijn adres worden gemaakt en dat overigens van onbehoorlijk bestuur geen sprake is. De publicatieplicht ter zake van de jaarrekening over 2006 is pas na faillissement ontstaan en rust dan niet meer op het bestuur maar op de curator, althans biedt geen grond voor onbehoorlijk bestuur. De oorzaak van het faillissement is geen onbehoorlijk bestuur maar de slechte financiële situatie van Henry’s Kitchen B.V. veroorzaakt door hoge kosten bij een achterblijvende omzet, aldus [gedaagde].

De rechtbank stelt met [gedaagde] vast dat [gedaagde] niet een direct bestuurder van Henry’s Kitchen B.V. was. De stellingen van de curator zijn niet alle toegespitst op de directe bestuurders van Henry’s Kitchen B.V. maar ook op [gedaagde]. Ook als voormelde verwijten van de curator aan het adres van [gedaagde] worden beoordeeld leiden zij niet tot toewijzing van het gevorderde. De rechtbank heeft geoordeeld dat [gedaagde] door Henry’s Kitchen B.V. en/of haar crediteuren geen verwijt is te maken van het niet nakomen van de KIV. Gelet op de motivering daarbij is evenmin van [gedaagde], als hij bestuurder was, te vergen dat hij in Henry’s Kitchen B.V. kapitaal bijstortte. Het initiëren van het instellen van een vordering jegens [gedaagde] door het bestuur van Henry’s Kitchen B.V. zou dan naar het oordeel van de rechtbank ook geen succes hebben.

Ten aanzien van het beroep op schending van de publicatieplicht door het bestuur van Henry’s Kitchen B.V. geldt het volgende. [gedaagde] heeft alleen verweer gevoerd tegen de schending van de publicatieplicht ten aanzien van de jaarrekening 2006. De curator heeft echter ook aangevoerd dat de jaarrekening 2005 te laat is gepubliceerd. In het kader van de beoordeling van de vraag of een bestuur in het kader van het bepaalde in artikel 2:248 lid 2 BW niet heeft voldaan aan de publicatieplicht is uit het oogpunt van de belangen van crediteuren slechts van belang of de jaarrekening niet later wordt gepubliceerd dan op het uiterste tijdstip dat in geval van verlenging van de termijn voor het opmaken geldt, dus uiterlijk dertien maanden na afloop van het boekjaar, in dit geval eind januari 2007 (artikel 2:394 lid 3 BW). Waar de jaarrekening 2005, vastgesteld op 13 december 2006, op 28 december 2006 is gepubliceerd, is weliswaar niet overeenkomstig artikel 2:394 leden 1 en 2 BW gehandeld, maar is er geen sprake van een voor de toepassing van artikel 2:248 lid 2 BW relevant verzuim ter zake van de publicatieplicht, nu wel binnen 13 maanden na afloop van het boekjaar is gepubliceerd.

De jaarrekening 2006 is nooit gepubliceerd volgens de curator. [gedaagde] heeft dat niet betwist, zodat dit vaststaat.

Het faillissement van Henry’s Kitchen B.V. heeft niet tot gevolg dat haar bestuur van zijn functie met de daaraan verbonden rechten en verplichtingen is ontheven. Gesteld noch gebleken is dat het bestuur van Henry’s Kitchen B.V. uit haar functie is ontheven of is ontslagen in de hier relevante periode tot eind januari 2008, de uiterste publicatiedatum ingevolge artikel 2:394 lid 3 BW. Het gevolg van het faillissement is wel dat het bestuur de bevoegdheid tot beheer en beschikking over het vermogen van Henry’s Kitchen B.V. verliest (artikel 23 Fw). Dit vermogen valt in de door de curator beheerde boedel (artikel 68 Fw). Het faillissement brengt bij gebreke van een wettelijke grondslag daartoe in beginsel niet mee dat de verplichting tot het opmaken en publiceren van de jaarrekening in plaats van op het bestuur op de curator komt te liggen.

Artikel 2:248 lid 2 BW bepaalt dat het niet voldoen aan de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW en aan de plicht van artikel 2:394 BW tot het tijdig openbaar maken van de jaarrekening, onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur oplevert, omdat het niet voldoen aan deze verplichtingen, gelet op het gewicht dat aan de nakoming daarvan toekomt, erop wijst dat het bestuur zijn taak ook voor het overige niet behoorlijk heeft vervuld. Het moet ingevolge artikel 2:248 lid 6 BW wel gaan om een onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement. Ook indien het belang bij openbaarmaking betrekkelijk is, wijst de niet-tijdige openbaarmaking van de jaarrekening op zichzelf op een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur. In dit licht is sprake van een onbelangrijk verzuim als bedoeld in de slotzin van artikel 2:248 lid 2 BW, indien het niet voldoen aan die verplichtingen in de omstandigheden van het geval niet erop wijst dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld.

Ook wanneer de verplichtingen ingevolge artikel 2:394 lid 1 en lid 2 BW in aanmerking worden genomen geldt dat op 6 april 2007, de datum van faillissement van Henry’s Kitchen B.V., het bestuur nog niet de jaarrekening 2006 hoefde te hebben opgemaakt. Er bestond op die datum dan evenmin een publicatieverplichting ter zake van de jaarrekening 2006. Onder deze omstandigheden kan bezwaarlijk worden geoordeeld dat een eerst na faillissement ontstane verplichting tot publicatie van de jaarrekening 2006, die vervolgens niet wordt nagekomen, overeenkomstig artikel 2:248 lid 6 BW ten grondslag kan worden gelegd aan het oordeel dat sprake is van onbehoorlijk bestuur gedurende drie jaren voorafgaande aan het faillissement. Het causaal verband tussen functioneren van het bestuur na afloop van de driejaarsperiode en het functioneren gedurende die in het kader van artikel 2:248 BW relevante periode ontbreekt.

Indien over de strekking van artikel 2:249 lid 6 BW anders geoordeeld zou moeten worden dan geldt in het kader van de slotzin van artikel 2:248 lid 2 BW (een onbelangrijk verzuim wordt niet in aanmerking genomen) het volgende. De voor de toepassing van artikel 2:248 lid 2 BW relevante uiterste publicatiedatum van de jaarrekening 2006 is eind januari 2008. Dat is ruim na de datum van faillissement van Henry’s Kitchen B.V. op 6 april 2007. Het per eind januari 2008 in gebreke zijn aan de publicatieplicht te voldoen wijst er niet op dat het bestuur van Henry’s Kitchen B.V. in de periode van drie jaren voorafgaande aan 6 april 2007 zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Na het faillissement van Henry’s Kitchen B.V. is de feitelijke positie van het bestuur gewijzigd ten opzichte van voor het faillissement. Het bestuur heeft in een faillissementssituatie weliswaar, zoals hierboven is uiteengezet, rechten en plichten behouden, maar feitelijk is de curator degene die als bevoegde persoon ten aanzien van het vermogen van de failliet de belangrijke beslissingen neemt. Eind januari 2008 was er bij Henry’s Kitchen B.V. geen sprake meer van een going concern situatie. Er werden geen activiteiten meer verricht in het failliete Henry’s Kitchen B.V. Voortzetting van de activiteiten was ook volgens de curator niet mogelijk. Dat het bestuur onder deze omstandigheden in een faillissementssituatie eind 2008 de jaarrekening 2006 niet publiceert wijst er dan niet op dat het bestuur zijn taak in de voor het faillissement gelegen periode van drie jaren zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Er is derhalve in het kader van artikel 2:248 lid 2 BW sprake van een onbelangrijk verzuim. De grondslag bestuurdersaansprakelijkheid is door de curator dan ook tevergeefs voorgesteld.

Uit het vorenstaande volgt dat er geen grondslag is om [gedaagde] te veroordelen tot betaling van het door de curator gevorderde.

De curator wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [gedaagde] veroordeeld, vermeerderd met nakosten en rente zoals gevorderd. Gelet op de hoogte van de vordering van de curator, die uitstijgt boven € 1.000.000,-, wordt de veroordeling gebaseerd op een bedrag van € 3.211,- per punt.