8.2 Bekendmaking van wetgeving en het verbod van terugwerkende kracht

Gelet op art. 1 lid 1 Sr en art. 5:4 Awb moeten verbods- of gebodsbepalingen hun grondslag vinden in een wettelijk voorschrift, dat wil zeggen een algemeen verbindend voorschrift. Een algemeen verbindend voorschrift laat zich met de woorden van het College van Beroep voor het bedrijfsleven als volgt omschrijven:

In hoofdstuk 2 zijn de eisen die het EVRM aan strafbepalingen stelt aan bod gekomen. De eis van voorzienbaarheid bij wet, zoals ook wordt gesteld als voorwaarde voor het beperken van verdragsrechten, valt uiteen in het kunnen kennisnemen van de norm als zodanig, dit zou men kunnen duiden als kenbaarheid in absolute zin of legaliteitsvereiste (het moet gaan om een voor ieder toegankelijke rechtsbron), en het bepaaldheidsgebod of het lex certa-vereiste, wat ook zou kunnen worden geduid als kenbaarheid in relatieve zin (de geschreven norm zelf moet niet te vaag zijn en de jurisprudentie inzake de uitleg moet consistent zijn). Daar komt dan specifiek in het kader van art. 7 EVRM het verbod van terugwerkende kracht — zowel ten aanzien van de norm als de sanctie — bij, hetgeen onmiskenbaar bijdraagt aan de rechtszekerheid. Met deze eisen van legaliteit valt — in de Nederlandse context — samen dat ook een toereikende grondslag voor een lagere normstelling kan worden gevonden in een wet in formele zin. In deze paragraaf zal ik mij buigen over de eerste eis, de kenbaarheid van de norm in absolute zin, en (aan het einde van deze paragraaf) over het verbod op terugwerkende kracht, dat daarmee nauw samenhangt. De kenbaarheid in relatieve zin en problemen bij gelede normstelling komen verderop aan bod onder de noemer lex certa.

Met betrekking tot de absolute kenbaarheid kan worden gewezen op de wettelijke eisen ten aanzien van de bekendmaking van algemeen verbindende voorschriften. Art. 89 Grondwet luidt:

Art. 3:40 Awb bepaalt dat een besluit niet in werking treedt voordat het is bekendgemaakt. Op 1 juli 2009 is de Wet elektronische bekendmaking in werking getreden, waarbij art. 3:42 Awb is gewijzigd. Ingevolge die bepaling geschiedt de bekendmaking van besluiten van een tot de centrale overheid behorend bestuursorgaan die niet tot een of meer belanghebbenden zijn gericht, door kennisgeving van het besluit of van de zakelijke inhoud ervan in de Staatscourant, tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald (lid 1). De bekendmaking van besluiten van een niet tot de centrale overheid behorend bestuursorgaan die niet tot een of meer belanghebbenden zijn gericht, geschiedt door kennisgeving van het besluit of van de zakelijke inhoud ervan in een van overheidswege uitgegeven blad of een dag-, nieuws- of huis-aan-huisblad, dan wel op een andere geschikte wijze. Elektronische bekendmaking vindt uitsluitend plaats in een van overheidswege uitgegeven blad, tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald (lid 2). Indien alleen van de zakelijke inhoud wordt kennisgegeven, wordt het besluit tegelijkertijd ter inzage gelegd. In de kennisgeving wordt vermeld waar en wanneer het besluit ter inzage ligt (lid 3). Verder kan worden gewezen op een aantal wetten die zich tot de Awb verhouden als een lex specialis met betrekking tot de bekendmaking van algemeen verbindende voorschriften. Art. 3 Bekendmakingswet, welke wet eveneens is aangepast per 1 juli 2009, voorziet er in dat wetten in formele zin, algemene maatregelen van bestuur en andere koninklijke besluiten houdende algemeen verbindende voorschriften worden gepubliceerd in het Staatsblad, terwijl uit art. 4 van die wet volgt dat ministeriële regelingen en andere lagere regelingen vanwege de centrale overheid worden gepubliceerd in de Staatscourant. Het Staatsblad en de Staatscourant worden vanwege de regering vanaf 1 juli 2009 op elektronische wijze uitgegeven en blijven na uitgifte elektronisch op een algemeen toegankelijke wijze beschikbaar, aldus art. 1 van de Bekendmakingswet. Plaatsing van lagere voor-schiften in een ander publicatieblad alsook het ter inzage leggen van bij een voorschrift horende bijlage gelden ook als bekendmaking, mits deze vormen van bekendmaking worden medegedeeld in de Staatscourant (art. 5 Bekendmakingswet). Ook regelingen van zelfstandige bestuursorganen worden in de Staatscourant geplaatst. Art. 16 Rijkswet goedkeuring en bekendmaking verdragen voorziet in bekendmaking van verdragen en andere besluiten van volkenrechterlijke organisaties in het Tractatenblad, met welke uitgaven de minister van Buitenlandse Zaken is belast. Voor provincies, gemeenten en waterschappen geldt verder de mogelijkheid om verordeningen respectievelijk keuren vast te stellen en die bekend te maken via een provinciaal, gemeentelijk respectievelijk waterschapsblad dat (vanaf 1 juli 2009) in plaats van in gedrukte vorm op elektronische wijze algemeen verkrijgbaar kan worden gesteld, alsook eventueel door ter inzagelegging (art. 136-38 Provinciewet, art. 139-141 Gemeentewet en art. 73 Waterschapswet). Voor de wijziging en de intrekking van algemeen verbindende voorschriften gelden dezelfde bekendmakingsvereisten. Ten slotte strekt art. 11 Auteurswet tot een vrije verkrijgbaarheid van rechtsbronnen door te bepalen dat er geen auteursrecht bestaat op wetten, besluiten en verordeningen, door de openbare macht uitgevaardigd, noch op rechterlijke uitspraken en administratieve beslissingen.

Hoe staat het nu met de verwijzing in wetten en regelgeving naar zogenoemde normalisatie, zoals de Nederlandse normen, ofwel de NEN-normen? De Stichting Nederlands Normalisatie- Instituut (NNI) stelt op haar website dat Normalisatie een doeltreffende vorm van zelfregulering is. Niet alleen in de bouwsector, maar in alle sectoren maken belanghebbende partijen vrijwillig afspraken (normen) om te komen tot efficiënte, veilige werkwijzen, diensten en producten. Normalisatie leidt door kennisoverdracht ook tot innovatie. Het normalisatieproces wordt voor een deel gefinancierd uit de opbrengst van de verkoop van normen.2 Het NNI behoudt zich het auteursrecht voor op de NEN-normen en verbiedt verdere openbaarmaking en verveelvoudiging ervan. Niet alleen particuliere bedrijven maken dankbaar gebruik van de expertise van het NNI, ook in wetgeving — technische uitvoeringsregels — wordt verwezen naar de door haar opgestelde NEN-normen. Te denken valt aan het Bouwbesluit, dat alleen al rechtstreeks naar meer dan 70 NEN-normen verwijst,3 warenwetgeving, milieuwetgeving en verkeerswetgeving. In zijn VAR-preadvies schrijft Van Gestel dat het belangrijkste probleem van de rol van normalisatie in wetgeving het punt van de openbaarheid van en het auteursrecht op private normen is.4 Hij stelt in dit verband dat de Bekendmakingwet toepassing mist omdat de NEN-normen juist niet uitgaan van het Rijk. Voorts staat de Auteurswet in de weg aan publicatie van de NEN-normen door de overheid zelf indien zij daarnaar in wetgeving verwij st, tenzij de NIN daartoe toestemming zou verlenen. In een civiel geding oordeelde de rechtbank Den Haag dat de bepalingen van het Bouwbesluit en de Regeling Bouwbesluit, voor zover daarin is verwezen naar zogeheten NEN-normen, een algemeen verbindend karakter hebben. Aangezien de NEN-normen niet op de in de Bekendmakingswet voorgeschreven wijze zijn bekend gemaakt, zijn de hiervoor bedoelde bepalingen van het Bouwbesluit en de Regeling Bouwbesluit nog niet in werking getreden en dus nog niet verbindend, aldus de rechtbank.5 Het Hof Den Haag6 in hoger beroep en nadien de Afdeling7 in een bouwzaak oordeelden dat een verwijzing naar een NEN-norm in een algemeen verbindend voorschrift (zoals is voorzien in art. 3 Woningwet) de NEN-norm zelf niet tot een algemeen verbindend voorschrift maakt, zodat de wettelijke bekendmakingseisen niet voor die NEN-norm gelden. De van toepassing verklaring van een dergelijke norm — met als gevolg dat die naar buiten werkende, de burgers bindende regels zijn — wordt dus niet gelijkgesteld aan de vaststelling van die norm vanwege het Rijk. Het Hof en de Afdeling meenden voorts dat de NEN-normen voldoende kenbaar waren: zij zijn in te zien bij de bibliotheek van het NNI en voorts bij het NNI tegen betaling te verkrijgen. Met Teunissen kan ik het eerdere oordeel van de rechtbank Den Haag in essentie onderschrijven.8 Dat die NEN-normen op zich wel een legitieme basis hebben wil ik nog wel aannemen, het past binnen de tendens van zelfregulering, maar juist zelfregulering staat op gespannen voet met opname van die normen in algemeen verbindende voorschriften door in die voorschriften naar die normen te verwijzen. Problemen ter zake van legitimiteit en legaliteit worden aanzienlijk verminderd, zoniet geheel weggenomen, indien in de wettelijke norm wordt verwezen naar NEN-normen als alternatief en niet als wettelijke norm.9 De constructie is dan dat een bepaalde wettelijke norm niet van toepassing is indien op basis van vrijwilligheid wordt voldaan aan een andere norm. Dit laatste kan zowel een eigen veiligheidsplan zijn als bijvoorbeeld het CE-keurmerk of een NEN-norm. Indien dan aan een dergelijke eigen normalisatie of keurmerk is voldaan kan het bestuursorgaan niet handhavend optreden door de algemeen verbindende voorschriften tegen te werpen die betrekking hebben op datzelfde onderwerp.10 In dit verband kan voorts worden gewezen op wetgeving die vergunningverlening afhankelijk maakt van het door de vergunningsplichtige onderneming zelf voorzien in een beleidsplan met het oog op het waarborgen dat aan allerlei wettelijke open normen wordt voldaan.11 Dit laatste is goed voorstelbaar waar het gaat om de eisen die aan de bedrijfsvoering zijn te stellen, maar wellicht minder als gaat om bouwtechnische eisen. Het alternatief voor het verwijzen naar NEN-normen is dan het opnemen van meer algemeen geformuleerde functionele eisen.12 Die meer open normen zullen dan ingevuld moeten worden, waarbij de kans groot is dat men terug zal grijpen op de NEN-normen. De NENnormen vervullen dan de rol van safe-haven: als je eraan voldoet zit je in elk geval goed.

Met betrekking tot het verbod van terugwerkende kracht kan in algemene zin worden gewezen op art. 4 Wet algemene bepalingen: 'De wet verbindt alleen voor het toekomende en heeft geene terugwerkende kracht.' Dit verbod is in de praktijk minder absoluut dan uit deze bepaling lijkt te volgen. Weliswaar treedt een voorschrift pas in werking na bekendmaking, maar de voorschriften kunnen niettemin inhouden dat zij mede van toepassing zijn op een periode in het verleden. Gedacht kan worden aan het met terugwerkende kracht repareren van bevoegdheidsgebreken in zogenoemde Veegwetgeving.13 Verder komt het in het bestuursrecht veelvuldig voor dat aanspraken worden beoordeeld aan de hand van wetgeving die is ingevoerd na de aanvraag of na het maken van bezwaar.14 Voor bestuurlijke sancties geldt echter dat zowel het ver- of gebod als de hoogte van de sanctie dienen te gelden ten tijde van de laakbare gedraging of omissie, zo volgt met de invoering van de Vierde tranche uit art. 5:4 Awb, terwijl dit voor het strafrecht van oudsher het uitgangspunt vormt (art. 1 Sr). Daarnaast geldt dit uitgangspunt op grond van art. 7 EVRM ook voor andere sancties die kwalificeren als penalty (zie hoofdstuk 2).