8.3.1 Verknochtheid belemmert extern en intern de boedelmenging

A heeft aanspraak op een letselschadevergoeding. Aan hem wordt 100 betaald. Dat bedrag staat op een speciaal daartoe geopende bankrekening op naam van A. A en B die in de wettelijke gemeenschap van goederen zijn gehuwd kopen een woning voor 400, die zij betalen met 300 van hun gezamenlijke spaarrekening en met 100 van de speciale bankrekening van A. De woning valt in de huwelijksgemeenschap. Heeft A recht op vergoeding van 100 (of ¼ × waarde woning)? Zou de 100 geërfd of geschonken geld zijn of geld dat A voor het ontstaan van de huwelijksgemeenschap had, dan zou de vraag volmondig met ja beantwoord moeten worden. Maar hier is het anders. Het gaat om verknocht geld. De verknochtheid heeft in eerste instantie de boedelmenging voorkomen. Het geld op de speciale bankrekening valt niet in de gemeenschap en is eigen vermogen van A; noch de externe noch de interne gevolgen van de gemeenschap zijn ingetreden. Wordt dat nu anders op het moment dat A dat geld besteedt voor de betaling van de koopsom voor de woning? Er zijn twee benaderingen denkbaar.

De eerste lijkt het eenvoudigst en is een onverkorte toepassing van artikel 1:95 lid 2 BW, in ieder geval van de letterlijke tekst daarvan: de woning gaat tot de gemeenschap behoren (zaaksvervanging) en A die uit eigen vermogen (het verknochte geld) aan de tegenprestatie heeft bijgedragen krijgt een vergoedingsvordering. In deze benadering is het verknochte geld eigen vermogen dat op dezelfde manier moet worden behandeld als eigen vermogen dat is geërfd, door schenking is verkregen of voorhuwelijks vermogen betreft. In de literatuur is deze benadering vooral en zeer uitdrukkelijk bepleit door Zonnenberg1 en Breederveld,2 maar ook door anderen.3 In deze benadering zou de woning door zaaksvervanging buiten de gemeenschap vallen en tot het eigen vermogen van A gaan behoren als de letselschadevergoeding van A 300 was geweest en A de woning voor 400 had verkregen met die 300 en 100 van de gezamenlijke spaarrekening.

Een variant van deze benadering wordt verdedigd door Subelack.4 Deze schrijver ziet vanwege de hierna te noemen rechtspraak van de Hoge Raad en de parlementaire geschiedenis geen ruimte voor goederenrechtelijke zaaksvervanging bij verknocht eigen vermogen, zodat in zijn visie de woning altijd in de gemeenschap valt (tenzij die woning zelf weer verknocht zou zijn). Hij ziet wel verbintenisrechtelijke gevolgen bij verknocht eigen vermogen: doordat eigen vermogen van A in de gemeenschap is gevloeid krijgt A een vergoedingsrecht op de gemeenschap. Brinkman steunt in zijn reactie op Subelack5 het ontstaan van een vergoedingsrecht in dit geval (onder verwijzing naar artikel 1:96 lid 4 BW), maar vindt wel dat dit vergoedingsrecht zelf moet worden getoetst op verknochtheid en wijst erop dat dit vergoedingsrecht kleiner wordt of verdwijnt naarmate de letselschade- of ontslagvergoeding door verloop van tijd steeds minder of geen betrekking meer heeft op de periode na ontbinding van de gemeenschap.

De tweede benadering leidt tot een andere uitkomst. De woning gaat tot de gemeenschap behoren, maar A krijgt geen vergoedingsvordering. In deze benadering verliest het verknochte geld op het moment dat A dat gebruikt voor de betaling van de koopsom voor de woning zijn verknochte status. De rechtvaardiging voor deze benadering ligt in het verschil in karakter tussen eigen vermogen dat is geërfd, dat door schenking is verkregen of dat voorhuwelijks vermogen is enerzijds en verknocht eigen vermogen anderzijds. In het eerste geval is de status van eigen vermogen definitief; bij verknochtheid is dat anders. Verknochtheid laat de boedelmenging toe, maar alleen (‘slechts’) voor zover die verknochtheid zich hiertegen niet verzet. De woorden “voor zover” drukken als gezegd uit dat verknochtheid gradueel is. Zolang sprake is van een aanspraak op de letselschadevergoeding houdt de verknochtheid de boedelmenging tegen. Is die vergoeding in een bedrag in geld uitbetaald, dan kan ook dat geldbedrag (giraal of chartaal) verknocht zijn “voor zover het daarmee gemoeide bedrag nog redelijkerwijs als zodanig in het vermogen van de echtgenoten is te identificeren”.6 Dat geld is bestemd voor de vervanging van toekomstige inkomensschade. Als dat geld zoals hier een andere bestemming krijgt en wordt gebruikt voor de koop van een woning is het bedrag niet langer aanwezig (“in het vermogen van de echtgenoten (…) te identificeren”). De verknochtheid lijkt dan als het ware te verdampen.7 Wat eerst eigen vermogen was, is het niet langer, zodat er ook geen reden lijkt voor het ontstaan van de vergoedingsvordering van artikel 1:95 lid 2 BW. Deze tweede benadering lijkt in lijn te zijn met wat een aantal schrijvers betoogt over voortgezette verknochtheid en zaaksvervanging.8

Er is wel wat te zeggen voor de eerste benadering. Dat is vooral de tekst van artikel 1:95 lid 2 BW, die eenvoudig spreekt van “eigen vermogen” zonder onderscheid te maken tussen de verschillende vormen daarvan; verknocht geld is eigen vermogen. De rechtspraak van de Hoge Raad en de parlementaire geschiedenis vormen wel een sterke contra-indicatie voor deze lezing van het begrip ‘eigen vermogen’ in artikel 1:95 lid 2 BW. HR 26 september 2008, NJ 2009/40, r.o. 3.3 luidt:

De minister heeft bij de behandeling van wetsvoorstel 28 867 vooropgesteld dat geen wijziging wordt voorgesteld op het punt van de verknochtheid en verwezen naar de uitspraak van de Hoge Raad van 26 september 2008.9 Hij heeft vervolgens opgemerkt dat het enkele feit dat het geld waarmee een goed is verworven verknocht is en buiten de gemeenschap valt, niet meebrengt dat het goed zelf niet in de gemeenschap valt.10 Al met al denk ik dat er niets anders opzit dan het begrip ‘eigen vermogen’ in artikel 1:95 lid 2 BW uit te leggen overeenkomstig de opmerkingen van de minister. Bovendien doet de strakke uitleg van ‘eigen vermogen’ in artikel 1:95 lid 2 BW conform de eerste benadering geen recht aan de bijzondere figuur van de verknochtheid, zoals hiervoor geschetst. Dat is ook het bezwaar tegen de opvatting van Subelack en Brinkman dat weliswaar geen zaaksvervanging plaatsvindt, maar dat wel een vergoedingsrecht ontstaat. De tweede benadering doet wel recht aan de figuur van de verknochtheid en is in overeenstemming met de parlementaire toelichting.

Toch kan naar mijn smaak ook in de tweede benadering een vergoedingsrecht ontstaan. Dat is het geval als de bestemming van het verknochte geld in stand blijft. Ik licht dat toe. In de tweede benadering verdwijnt de verknochtheid, zodra het verknochte geld een andere bestemming krijgt.11 Dat is vanzelfsprekend het geval als het geld is opgemaakt aan consumptieve bestedingen (verteerd) onder het motto ‘op is op’. Maar is dat ook zo als dat verknochte geld is gebruikt om een goed te verkrijgen, zoals in het voorbeeld? Er zijn ‘goederen’ die als vanzelfsprekend verknocht blijven omdat de bestemming evident niet wijzigt. Dat is het geval als met de ontslagvergoeding een stamrechtverzekering bij een verzekeringsmaatschappij is gekocht12 of als die ontslagvergoeding is gebruikt om een stamrecht op een eigen stamrecht-BV te krijgen.13 Maar wat als het verknochte geld wordt uitgeleend of wordt gebruikt voor de aankoop van een effectenportefeuille of wordt belegd in onroerend goed? De goederen die dan zijn verkregen (vordering uit geldlening, effecten, onroerend goed) zijn net als het verknochte geld nog steeds bestemd voor de vervanging van toekomstige inkomsten of de vergoeding van toekomstige inkomensschade. Waarom zou een bedrag in geld dat is betaald als ontslag- of letselschadevergoeding wel verknocht zijn “voor zover het daarmee gemoeide bedrag nog redelijkerwijs als zodanig in het vermogen van de echtgenoten is te identificeren”14 en een goed dat daarmee is gekocht en dat ook als zodanig in het vermogen is te identificeren niet? Ook deze vervangende goederen houden een verknochte status. Ik trek de lijn door naar het voorbeeld. Zou niet ook bij de koop van een woning met verknocht geld (400, waarvan 100 met verknocht geld) met goed recht betoogd kunnen worden dat daardoor een vergoedingsvordering (voor het eigen vermogen) ontstaat die op enig moment geïnd kan worden zodat het geïnde geld gebruikt kan worden voor de vervanging van toekomstige inkomsten of de vergoeding van toekomstige inkomensschade. De vergoedingsvordering komt in de plaats van het verknochte geld en houdt de verknochte status; de verknochtheid verdampt niet. In feite is dit toepassing van de eerste benadering: verknocht eigen vermogen in de zin van artikel 1:95 lid 2 BW blijft ook na besteding verknocht eigen vermogen. Dit is een aantrekkelijke oplossing, omdat het zo mogelijk is het verknochte geld te gebruiken zonder dat de verknochte status verloren gaat. De echtgenoot die een ontslagvergoeding heeft gehad zou anders dat geld op de bank moeten laten staan en voor de koop van de woning 100 erbij moeten lenen.

Een voorbeeld van deze benadering is de zaak van Hof Arnhem van 3 mei 2005.15 De vrouw ontvangt een letselschade-uitkering van ƒ 270.000, waarvan ƒ 237.500 voor materiële schade en ƒ 32.500 voor immateriële schade. Daarvan besteedt zij ƒ 147.500 aan de bouw van een woning op een door de vrouw en de man samen gekocht perceel. Het hof is aan de hand van de schadeberekening van de verzekeraar van oordeel dat ƒ 70.000 in de gemeenschap is gevallen en ten minste ƒ 167.500 daarbuiten (ziet op vergoeding van schade in de periode na de echtscheiding). Na echtscheiding en verkoop van de woning met verdeling bij helfte van de opbrengst, vordert de vrouw van de man betaling van de helft van ƒ 147.500 of ƒ 73.750. Het hof oordeelt dat de besteding van verknocht geld leidt tot een vergoedingsvordering en wijst (net als de rechtbank) de vordering van de vrouw toe.16

Het zal in de praktijk niet makkelijk zijn vast te stellen of inderdaad een vergoedingsvordering ontstaat en wat daarvan de omvang is. In het voorbeeld gaat het om een ontslagvergoeding van 100 die is betaald op een afgezonderde bankrekening. Daarvan is slechts verknocht wat bestemd is als vervanging van toekomstige inkomsten of vergoeding van toekomstige inkomensschade in de periode na ontbinding van de huwelijksgemeenschap. Op het tijdstip van de besteding zal vaak onzeker zijn hoe en wanneer de huwelijksgemeenschap zal worden ontbonden. Bij echtscheiding zal het vaak wel mogelijk zijn achteraf een reconstructie te maken en te bepalen hoe groot het vergoedingsrecht is.17 Stel dat in het voorbeeld het bedrag van 100 dat op 1 januari 2022 is gestort bedoeld is ter vervanging van toekomstige inkomsten in de periode 2022-2031, telkens 10 per jaar. Bij ontbinding van de huwelijksgemeenschap op 1 januari 2022 is de vergoedingsvordering 100/400 × de waarde van de woning (op dat moment). Al naar gelang het tijdstip van de ontbinding opschuift wordt de vergoedingsvordering kleiner (de teller vermindert elk jaar met 10). Zou dat tijdstip op 1 januari 2028 vallen, dan kan op dat moment bepaald worden dat de vergoedingsvordering nog 40/400 × de waarde van de woning (op dat moment) is. Hier is sprake van een dubbelvariabele vergoeding: variabel door tijdsverloop en variabel door waardeverandering van de woning. De notaris die weet dat een ontslagvergoeding of een letselschade-uitkering wordt gebruikt voor de financiering van een woning of een ander registergoed moet dit in overleg met de echtgenoten vastleggen.18 Hij kan de echtgenoten ter voorkoming van onduidelijkheid adviseren de vergoedingsvordering bij overeenkomst nader te regelen (artikel 1:87 lid 4 eerste zin BW).

In het voorbeeld is de ontslagvergoeding terechtgekomen op een afzonderlijke bankrekening van de ontslagen echtgenoot.19 In de praktijk zal het vaker voorkomen dat die vergoeding op een gemeenschappelijke rekening van de echtgenoten terechtkomt. In onderdeel 5.5 is de uitspraak van de Hoge Raad van 5 april besproken, een uitspraak over met een uitsluitingsclausule verkregen eigen vermogen dat in de gemeenschap is gevloeid.20 Ik merk daar op dat deze uitspraak ook van toepassing is in andere situaties waarin geld uit het eigen vermogen (op een bankrekening) in de gemeenschap is gevloeid, maar dat dit voor verknocht eigen vermogen anders zou kunnen zijn. Ik werk dat hier uit. Door de boeking van een verknochte ontslagvergoeding van echtgenoot A op een gezamenlijke rekening heeft A een vordering op de bank gekregen (zie onderdeel 5.5). Ik ga ervan uit dat deze overboeking geen wijziging in de bestemming oplevert en dat de vordering van A op de bank verknocht is/blijft. Worden nu ten laste van die vordering schulden betaald dan gaat deze vordering van echtgenoot A op de bank teniet. Er ontstaat dan anders dan in de zaak in HR 5 april 2019 geen vergoedingsrecht, tenzij ten laste van die vordering een identificeerbaar goed wordt verkregen dat de verknochte status houdt, omdat de bestemming nog niet wijzigt. Gaat de verknochte vordering op de bank op aan consumptieve bestedingen (betaling gemeenschapsschulden), dan wijzigt de bestemming en ontstaat er geen vergoedingsrecht, ook al zijn schulden van de gemeenschap betaald ten laste van een aanvankelijk wel verknochte vordering. Is net als in de procedure die heeft geleid tot HR 5 april 2019 niet meer te achterhalen of in het saldo van de bankrekening de vordering van echtgenoot A nog is aan te wijzen (‘identificeerbaar’) dan moet ook worden aangenomen dat de bestemming is gewijzigd. Er ontstaat ook dan geen vergoedingsrecht voor het aanvankelijke verknochte (girale) geld.21