De beursvennootschap, corporate governance en strategie (IVOR nr. 120) 2020/4.3.2:4.3.2 De Code Tabaksblat

De beursvennootschap, corporate governance en strategie (IVOR nr. 120) 2020/4.3.2

4.3.2 De Code Tabaksblat

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Aan het begin van de 21e eeuw kwam er een einde aan koersstijgingen en kwamen er in de Verenigde Staten en Europa verschillende boekhoudschandalen en andere onregelmatigheden aan het licht.1 Enkele van deze voorvallen speelden zich af in de Verenigde Staten (zoals Enron, Worldcom, Tyco en Adelphia), dat destijds gezien werd als de bakermat en het lichtend voorbeeld van goede corporate governance. Tegen de achtergrond van deze omstandigheden werd in de Verenigde Staten in 2002 de Sarbanes-Oxley wetgeving ingevoerd, waarin onder andere werd opgenomen dat audit committees volledig uit onafhankelijke directors moeten bestaan en dat executive directors van beursvennootschappen over de financiële verslagen moeten verklaren dat deze niet misleidend zijn.2 Op Europees niveau werd in 2003 door de Europese Commissie een actieplan gepresenteerd met suggesties voor wetgevingsinitiatieven. Dit plan had als doelstellingen om aandeelhoudersrechten te versterken, stakeholders beter te beschermen en de efficiëntie en het concurrentievermogen van het bedrijfsleven te verhogen.3 De hoop van de Commissie was dat het actieplan “…will contribute to rebuilding European investor confidence in the wake of a wave of recent corporate governance scandals.”4 Ook in Nederland bevorderden deze schandalen de spoedige implementatie van verschillende wetswijzigingen,5 alsmede een groeiende overtuiging dat evaluatie en herziening van de bestaande corporate governance-regels geboden was.6

Op 10 maart 2003 werd een nieuwe commissie corporate governance ingesteld onder leiding van Morris Tabaksblat, oud-CEO van Unilever (hierna: de Commissie Tabaksblat). De Commissie Tabaksblat presenteerde op 9 december 2003 de Nederlandse Corporate Governance Code (hierna: de Code Tabaksblat) die gold als vervanging van de Veertig Aanbevelingen.7 Deze Corporate Governance Code trad in werking op 1 januari 2004. Hoewel deze code inhoudelijk sterke overeenkomsten vertoonde met de Veertig Aanbevelingen, werd met name het op de Engelse leest geschoeide ‘pas toe of leg uit’-principe (‘comply or explain’) als een grote verbetering gezien.8 Ook inhoudelijk waren verschillende aanbevelingen in de Code Tabaksblat geënt op de Britse governance code en de Amerikaanse Sarbanes-Oxley wetgeving.9 Het doel was echter niet om vergaande wijzigingen aan te brengen in de Nederlandse vennootschappelijke verhoudingen.10 Hieronder geef ik een korte samenvatting van de relevante bepalingen van de Code Tabaksblat.

(a)

Het bestuur en de raad van commissarissen zijn verantwoordelijk voor de corporate governance-structuur. Het bestuur is belast met het besturen van de vennootschap, inclusief de realisatie van de doelstellingen, strategie en beleid en de resultatenontwikkeling. Het bestuur en de raad van commissarissen richten zich naar het belang van de vennootschap en wegen de belangen van de betrokkenen daarbij af. De raad van commissarissen stelt de bezoldiging van bestuurders vast binnen het door de AV vastgestelde bezoldigingsbeleid.

(b)

De raad van commissarissen houdt toezicht op en geeft advies aan het bestuur. Indien de raad van commissarissen uit meer dan vier leden bestaat, stelt hij uit zijn midden een auditcommissie, een remuneratiecommissie en een selectie- en benoemingscommissie in. De AV stelt de bezoldiging van commissarissen vast.

(c)

Aandeelhouders moeten in staat worden gesteld om volwaardig deel te nemen aan de AV. De AV dient zodanige invloed uit te kunnen oefenen op het beleid van het bestuur en raad van commissarissen dat zij een volwaardige rol speelt in het systeem van checks and balances. Bestuursbesluiten omtrent een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming zijn onderworpen aan de goedkeuring van de AV. Certificering wordt niet gebruikt als beschermingsmaatregel.

(d)

Institutionele beleggers handelen primair in het belang van hun beleggers en dienen op zorgvuldige en transparante wijze te beoordelen of zij gebruik willen maken van hun rechten als aandeelhouder in beursvennootschappen.

De naleving (of gemotiveerde niet-naleving) volgens het ‘pas toe of leg uit’-principe werd als wettelijke verplichting verankerd in artikel 2:391 lid 5 BW.11 Beursvennootschappen dienden hierover vanaf 1 januari 2005 mededeling te doen in hun jaarverslag. Vanaf 2005 is jaarlijks toegezien op naleving van de Code Tabaksblat door een Monitoring Commissie die was ingesteld op 6 december 2004 onder leiding van Jean Frijns, oud-directeur van pensioenfonds ABP (hierna: de Commissie Frijns).12

Net als eerder de Veertig Aanbevelingen van de Commissie Peters, richtte de Code Tabaksblat zich met name op een versterking van de rol van de aandeelhouders, meer verantwoording en transparantie door het bestuur en een verzwaring van de rol van de raad van commissarissen. Het uitgangspunt van de Code Tabaksblat is:

“…dat de vennootschap een lange termijn samenwerkingsverband is van diverse bij de vennootschap betrokken partijen. De belanghebbenden zijn de groepen en individuen, die direct of indirect het bereiken van de doelstellingen van de vennootschap beïnvloeden of erdoor worden beïnvloed: werknemers, aandeelhouders en andere kapitaalverschaffers, toeleveranciers, afnemers, maar ook de overheid en maatschappelijke groeperingen.

Het bestuur en de raad van commissarissen hebben een integrale verantwoordelijkheid voor de afweging van deze belangen, doorgaans gericht op de continuïteit van de onderneming. Daarbij streeft de vennootschap naar het creëren van aandeelhouderswaarde op de lange termijn.”13

Hierbij vallen twee zaken op. Ten eerste is dat de nadruk op de vennootschap als verzamelpunt van verschillende belangen die moeten worden afgewogen. Ten tweede is dat de nadruk op het creëren van aandeelhouderswaarde op de lange termijn. De term “aandeelhouderswaarde op de lange termijn” is een invulling van het belang van de vennootschap waarnaar het bestuur en de raad van commissarissen zich hebben te richten. Uit deze twee punten spreekt de invloed van de resultanteleer, waarbij belangen van stakeholders in voorkomende gevallen (op korte termijn) kunnen prevaleren.14 Het realiseren van aandeelhouderswaarde op lange termijn stond hierbij, volgens de Code Tabaksblat, voorop.

De Code Tabaksblat werd opgevat als een versterking en uitbreiding van aandeelhoudersrechten15 en een beperking van bestuursautonomie.16 Ook de rol van commissarissen werd uitgebreid en verzwaard, onder andere door verplichte instelling van de hierboven genoemde commissies indien de raad van commissarissen meer dan vier leden omvat.17 De versterking van de positie van de raad van commissarissen en de AV was er op gericht om een te grote machtsconcentratie bij het bestuur te vermijden.18 In de literatuur werd erop gewezen dat de Code Tabaksblat de corporate governance bewoog in de richting van een shareholder oriented model, hetgeen paste in de bredere ontwikkeling van de praktijk in die periode.19 Zoals Raaijmakers schreef over de achtergrond van de totstandkoming van de Code Tabaksblat:

“Het vennootschappelijk belang en de daarin besloten opdracht tot het streven naar een gezonde continuïteit ten behoeve van alle direct betrokken belanghebbenden in een lange termijn strategie maakte geleidelijk plaats voor het streven naar maximalisering van aandeelhouderswaarde met als gevolg een heroriëntatie op korte termijn en ‘kwartaal’-strategie. Het model van de NV met een zeer sterk gespreid aandelenbezit, d.w.z. zonder een of meer grote en meer betrokken aandeelhouders of beleggers, staat, net als bij de totstandkoming van het ‘structuurmodel’ in de jaren ’60 en ’70 van de vorige eeuw, centraal. Het wordt nu echter in een ander perspectief geplaatst, t.w. dat van het Amerikaanse ‘Berle & Means’-model: bestuurders en commissarissen zijn slechts ‘agents’ van beleggers en moeten met wantrouwen worden bejegend daar zij per definitie bloot staan aan een ‘moral hazard’. Zij moeten ‘scherp worden gehouden’: het oog van de meester maakt het paard vet.”20

Het kabinet heeft in maart 2004 schriftelijk en instemmend gereageerd op de publicatie van de Code Tabaksblat.21 Hierin ging het uitgebreid in op de nationale en internationale achtergronden, waaronder het “tanende vertrouwen” van beleggers en publiek in de integriteit van bestuur en financiële markten. De voornaamste conclusie was dat bij beursvennootschappen de checks and balances niet altijd op orde waren geweest.22 Specifiek voor de boekhoudaffaires gold volgens het kabinet dat deze terug te voeren zijn op belangenconflicten binnen beursvennootschappen en binnen professionele marktorganisaties en een gebrekkige verantwoording en afrekening.23 De kabinetsreactie getuigt van een sterke invloed van economische theorieën uit de rechtseconomische en vooral de agency-hoek, nu het opmerkt dat bestuurders “in principe ondernemen met andermans geld” waarbij moral hazards op de loer liggen, zich uitspreekt voor alignment of interests door middel van aandelenbezit van bestuurders, en een goede werking van de market for corporate control, welke laatste twee verschijnselen volgens het kabinet behoren tot de “klassieke disciplineringsmechanismen” die niet adequaat hebben gewerkt.24 In de reactie worden de op dat moment voorziene wettelijke maatregelen opgesomd die het vertrouwen in het bestuur van beursvennootschappen en van financiële markten moeten gaan herstellen: maar liefst 14 in totaal.25

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.