2.3.4.2 Evenredigheid in het algemeen

Het Hof en het Gerecht lijken bij de vraag of een EU-maatregel ‘kennelijk ongeschikt’ is, tegenwoordig een strengere toets toe te passen dan de term ‘kennelijk ongeschikt’ doet vermoeden. In Swedish Match bijvoorbeeld, werd de EU-maatregel getoetst op de kennelijke ongeschiktheid, echter, het Hof ging daarbij ook in op de vraag of er geen andere, minder beperkende, maatregelen voorhanden waren.1 Ook kan er gewezen worden op het arrest van het Gerecht van 25 april 2013, waarin het Gerecht oordeelde dat zelfs wanneer de EU-wetgever een discretionaire bevoegdheid heeft en het optreden dus op ‘kennelijke ongeschiktheid’ wordt getoetst, de EU het optreden wel op objectieve criteria moet baseren. Daarbij moet de EU-wetgever, aldus het Gerecht, tevens nagaan of de mogelijke maatregelen in het licht van de nagestreefde doelstellingen, de negatieve gevolgen voor bepaalde marktdeelnemers rechtvaardigt. Het Gerecht toetste vervolgens de beoordeling van de EU-wetgever ten aanzien van de vraag of de maatregel geschikt was, niet verder ging dan noodzakelijk en of de maatregel niet onevenredig bezwarend was. De EU-maatregel doorstond al deze toetsingspunten. De argumenten van verzoekers werden daarbij expliciet afgewogen.2 Verder moet erop worden gewezen dat de EU-wetgever bij het treffen van maatregelen de belangen van alle lidstaten moet afwegen, en dus niet slechts kijkt naar de negatieve gevolgen voor een lidstaat. Dat een maatregel dus een negatiever gevolg heeft voor een lidstaat ten opzichte van een andere lidstaat is niet in strijd met het evenredigheidsbeginsel.3

Sinds de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon, biedt het protocol betreffende de toepassing van de beginselen van subsidiariteit en evenredigheid richtlijnen inzake de toepassing van het evenredigheidsbeginsel met betrekking tot EU-handelingen. Daarbij zijn de EU-instellingen in ieder geval verplicht voorstellen van wetgeving ten aanzien van het evenredigheidsbeginsel te motiveren.4 Mijns inziens geeft dit Protocol echter geen wezenlijke aanvulling op de evenredigheidstest die het Hof tot dusver ten aanzien EU-wetgevingshandelingen heeft toegepast. Derhalve kan worden vastgesteld dat de EU-maatregel in ieder geval zodanig moet zijn gemotiveerd dat, op basis van die motivering, geconcludeerd kan worden dat de maatregel geschikt is om het doel te bereiken, niet verder gaat dan noodzakelijk is en niet onevenredig bezwarend is. Het Hof lijkt daarbij tevens bereid te zijn de argumenten van partijen inzake de evenredigheid tegen de motivering van de EU-wetgever af te wegen, rekening houdend met de beoordelingsmarge van de EU-wetgever.5

De vraag die moet worden beantwoord is dus of de Richtlijn ETS, en de wijzigingen die hierin tussentijds zijn aangebracht, in het kader van het evenredigheidsbeginsel afdoende is gemotiveerd. De doelstellingen van de Richtlijn ETS zijn hiervoor van belang. Uit de rechtspraak volgt dat het hoofddoel van de Richtlijn in fase I en II het behalen van de Kyotodoelstellingen was.6 Uit de totstandkominggeschiedenis in samenhang met artikel 1 van de Richtlijn valt af te leiden dat dit doel op een kosteneffectieve en economisch efficiënte wijze moest worden behaald.7 Onder richtlijn 2009/29/EG werd daar een verdere reductie tot 20% ten opzichte van de uitstoot uit 1990,8 tegen het jaar 2020 als doel aan toegevoegd.9 Overige doelstellingen zijn blijkens de totstandkominggeschiedenis onder meer het handhaven van de economische ontwikkeling en de werkgelegenheid en het bewaren van de eenheid van de interne markt en de mededingingsvoorwaarden.10 Richtlijn 2009/29/EG voegde hier, met de door die Richtlijn doorgevoerde wijzigingen, als overige doelstelling van het ETS aan toe:

De doelstellingen kunnen, gezien de rechtspraak en de totstandkominggeschiedenis van de Richtlijn, als volgt worden samengevat:

In het navolgende zal eerst worden nagegaan of de Richtlijn ten aanzien van (exploitanten van) installaties in het kader van het evenredigheidsbeginsel afdoende is gemotiveerd. Vervolgens wordt ingegaan op de vraag of de Richtlijn ten aanzien van de luchtvaart in het kader van het evenredigheidsbeginsel afdoende is gemotiveerd. Als laatste zal worden nagegaan of de Richtlijn ten aanzien van de koppeling van het ETS aan CDM- en JI-projecten in het kader van het evenredigheidsbeginsel afdoende is gemotiveerd.

Voor de vraag of de Richtlijn geschikt is om de doelstellingen te bereiken, voor zover de Richtlijn betrekking heeft op installaties, zijn de overwegingen 13 en 14 van de considerans van richtlijn 2009/29/EG van belang. Uit deze overwegingen blijkt dat de Richtlijn ETS tot gevolg heeft, door de vaststelling van het Europees emissieplafond en de afname van dat plafond met een factor van 1,74% van de gemiddelde jaarlijkse hoeveelheid emissierechten over de periode 2008-2012 per jaar, dat er een kostenefficiënte bijdrage wordt geleverd aan het verminderen van de totale emissies met 20% ten opzichte van het niveau van 1990. Daarnaast is de overweging op de tweede en derde pagina van het voorstel voor Richtlijn 2003/87/EG van belang,12 alsmede de volgende overweging uit de considerans van Richtlijn 2009/29/EG:

Uit deze overwegingen volgt dat de Richtlijn op een economisch efficiënte wijze de genoemde 20% emissiereductie nastreeft, voor wat betreft de installaties die onder de richtlijn vallen. Ook worden de mogelijkheden van het ETS volledig benut door gebruikmaking van een systeem van veilingen, en vindt er daarmee ook een verbetering van het ETS plaats.14 Daarnaast, door vermindering van de uitstoot van broeikasgassen, waaronder CO₂, draagt het systeem ook bij tot een koolstofarme economie. De werkgelegenheid wordt zoveel mogelijk behouden nu de toepassing van een handelsysteem economisch het meest efficiënt is en een innovatie-impuls geeft die mogelijk tot nieuwe werkgelegenheid leidt.15

Uit deze overwegingen volgt ook dat, in ieder geval vanuit economisch perspectief, de minst bezwarende maatregel is ingevoerd voor het bereiken van de doelstellingen. Dit moet met name worden gezien met betrekking tot het bereiken van de 20%-reductie van emissies ten opzichte van het niveau van 1990. Zoals uit het voorstel voor richtlijn 2003/87/EG volgt, is emissiehandel immers het meest efficiënte systeem voor het bereiken van emissiereducties.

In zoverre kan er dus worden vastgesteld dat de EU, mede gezien de motivering van de Richtlijn, tot de conclusie had kunnen komen dat de EU-maatregel het minst bezwarende middel was om de doelstellingen van de richtlijn te bereiken, waaronder met name de hoofddoelstelling om een 20% reductie van emissies ten opzichte van het niveau van 1990 te bereiken.

Met betrekking tot de vraag of de maatregel niet een onevenredige last aan de exploitanten van installaties oplegt, moet het volgende worden opgemerkt. De doelstelling van een 20%-reductie van emissies ten opzichte van het niveau van 1990, die de EU tevens door het Kyotoprotocol verplicht wordt na te streven, heeft, gezien de mogelijke gevolgen van klimaatverandering,16 een zodanig zwaar belang dat aangenomen moet worden dat de EU wetgever tot de conclusie had mogen komen dat wetgeving in nastreving van dit doel opweegt tegen de economische belangen van exploitanten die hiermee worden geschaad. Daarmee is mede van belang dat artikel 174 EG aan de EU-wetgever voorschreef dat wetgeving gebaseerd op artikel 175 EG rekening moet houden met het voorzorgsbeginsel en het beginsel van preventief handelen.17

Er moet derhalve worden vastgesteld dat de EU-wetgever, gezien de motivering in het kader van het evenredigheidsbeginsel, bevoegd was de Richtlijn vast te stellen.

Ook de martkstabiliteitsreserve, ingevoerd met Besluit 2015/1814/EU moet om vergelijkbare redenen worden geacht aan het motiveringsbeginsel te voldoen. Het betreffende Besluit wordt in de considerans onder meer als volgt gemotiveerd:

Ook wordt in de considerans overwogen:

Hieruit volgt dat dit op zichzelf staande besluit zowel tegemoet komt aan de doelstellingen van de Richtlijn ETS, waaronder een kosteneffectieve reductie van emissierechten en de ontwikkeling naar een koolstofarme economie, als aan de daarmee samenhangende eigen doelstelling: ‘de structurele onevenwichtigheden tussen vraag en aanbod aanpakken’. De maatregel is (evident) geschikt voor het bereiken van de doelstellingen nu het de overallocatie van emissierechten op de markt tegengaat. Deze overallocatie heeft tot een zeer laag koolstofprijssignaal geleid. Blijkens het voorstel voor het Besluit leidde de tussentijdse eerder besproken ‘backloading’ oplossing van 900 miljoen emissierechten niet tot het gewenste resultaat. De Commissie overwoog daarover in de toelichting op het voorstel:

Ten opzichte van andere voorstellen van de Commissie tot een verdere structurele aanpassing in haar verslag over de koolstofmarkt, bevat de reserve de minst bezwarende maatregel. Immers, anders dan bij een aantal andere voorstellen verdwijnen er geen emissierechten, 21maar worden bij een overschot aan emissierechten slechts emissierechten in de reserve opgenomen. Deze kunnen later weer worden vrijgegeven, indien er een tekort aan emissierechten op de markt zou ontstaan. Zodoende wordt gestreefd naar een stabieler koolstofprijssignaal. De reserve is daarbij in te passen in de huidige reikwijdte van het ETS. Bovendien wordt de reserve door de Commissie gemonitord en geëvalueerd op haar geschiktheid voor de te bereiken doelen. Van een onevenredige bezwarende last voor de deelnemers aan het ETS kan evenmin worden gesproken. Hierbij kan worden gewezen op voorzorgsbeginsel en het beginsel van preventief handelen.22 De volgende overweging van de Commissie bij haar voorstel is in dat kader van belang:

Kortom, de instelling van de reserve voorkomt een afbreuk van de kosteneffectiviteit van het ETS in de toekomst. Er moet derhalve worden vastgesteld dat de EU-wetgever, gezien de motivering in het kader van het evenredigheidsbeginsel, bevoegd was dit Besluit vast te stellen.

Voor de vraag of de Richtlijn geschikt is om het doel van de Richtlijn te bereiken, voor zover deze betrekking heeft op de luchtvaart, zijn de volgende overwegingen uit de toelichting op het voorstel voor Richtlijn 2008/101/EG van belang:

En:

Hiermee wordt de redenering voor de invoering van een emissiehandelstelsel voor de luchtvaart gelijkgetrokken met de redenering voor de invoering hiervan ten aanzien van installaties. Uit deze redenering volgt dat door het opzetten van een plafond aan emissierechten voor de luchtvaartindustrie, er wordt bijgedragen aan de emissiereductiedoelstelling. Uit deze redenering volgt verder dat de handel zorgt voor een economisch efficiënte emissiereductie van de luchtvaart. Specifiek voor de luchtvaart geldt de onderbrenging van iedere vliegtuigexploitant onder het beheer van slechts een lidstaat (de administrerende lidstaat), waardoor de administratieve lasten voor de lidstaten zo laag mogelijk worden gehouden.26 Uit deze overwegingen kan tevens, analoog aan hetgeen hierboven ten aanzien van installaties is gemeld, worden afgeleid dat emissiehandel ook ten aanzien van de luchtvaart ervoor zal zorgen dat de werkgelegenheid zoveel mogelijk zal worden behouden, en dat er wordt bijgedragen aan een koolstofarme economie. Verder volgt ook uit deze redenering dat de eenheid van de interne markt zoveel mogelijk zal worden behouden (concurrentieverstoringen door verschil in regelgeving tussen lidstaten worden immers voorkomen). Meer in het algemeen blijkt uit deze overwegingen dat de Richtlijn bijdraagt aan de doelstellingen uit artikel 174 EG (thans artikel 191 VwEU).

Omdat emissiehandel wordt gekwalificeerd als het economisch meest efficiënte systeem voor emissiereducties, kan ook worden geconcludeerd dat de minst bezwarende maatregel is gekozen. Analoog aan de redenering inzake installaties kan ook worden gesteld dat, gezien het belang van het tegengaan van klimaatverandering, de maatregel opweegt tegen de economische belangen van de vliegtuigexploitanten die met deze maatregel worden geschaad. Daarbij is van belang op te merken dat uit de considerans van Richtlijn 2008/101/EG volgt dat indien er geen maatregelen worden getroffen ten aanzien van de luchtvaart, dit de verminderingen van de uitstoot van broeikasgassen bereikt in andere sectoren, in aanzienlijke mate teniet zal doen.27

Overigens moet worden opgemerkt dat middels Verordening (EU) 421/ 2014 de intercontinentale luchtvaart, en de luchtvaart van en naar ultraperifere gebieden, tot en met 2016 van de reikwijdte van het ETS zijn uitgesloten. Nu dit een versoepeling van de regeling ten aanzien van de betreffende vliegtuigexploitanten en de betreffende administrerende lidstaten betreft, komt deze wijziging niet met het evenredigheidsbeginsel in strijd. Verder moet worden opgemerkt, zoals reeds in het voorgaande hoofdstuk is besproken, dat het ETS wat betreft de luchtvaart mogelijk wordt aangepast aan de in 2016 door de ICAO aangenomen resolutie voor een internationale CO₂-markt voor de luchtvaart (CORSIA).

Met Richtlijn 2004/101/EG werd de Richtlijn ETS zodanig aangepast dat ook kredieten verkregen uit CDM-projecten en JI-projecten, middels inwisseling voor emissierechten, konden worden gebruikt voor de verantwoording van emissies onder het ETS.28 Deze koppeling werd wel aan beperkingen onderworpen, waaronder een bepaling ter voorkoming van dubbeltelling.29 Deze mogelijkheid bestond slechts voor zover de lidstaten dit in hun Nationale Allocatieplannen toelieten.30 Voor vliegtuigexploitanten werd met Richtlijn 2008/101/EG de regel ingevoerd, dat over het jaar 2012 elke vliegtuigexploitant 15% van zijn emissies met kredieten uit CER’s en ERU’s mocht verantwoorden.31 Voor opvolgende handelsperioden moest dit percentage worden geëvalueerd en opnieuw worden vastgesteld.32 Nu deze aanpassingen van de Richtlijn de diversiteit aan mogelijkheden tot het verantwoorden van emissies uitbreidde,33 en het aan de lidstaten voor wat betreft de installaties overliet al dan niet van de mogelijkheid gebruik te maken, kwam deze aanpassing in zoverre niet met het evenredigheidsbeginsel in strijd. Verder was het percentage van 15% voor het maximale gebruik van CER’s en ERU’s door vliegtuigexploitanten ongeveer gelijk aan het gemiddelde percentage voor het gebruik van CER’s en ERU’s dat door de lidstaten voor gebruik in de eerste verbintenisperiode uit het Kyotoprotocol werd gehanteerd in de Nationale Allocatieplannen voor installaties.34 Derhalve kan worden vastgesteld dat het vastgestelde maximale procentuele gebruik van CER’s en ERU’s door vliegtuigexploitanten voor het jaar 2012 afdoende in het kader van het evenredigheidsbeginsel was gemotiveerd.35

Met Richtlijn 2009/29/EG werd het gebruik van CER’s en ERU’s in het emissiehandelstelsel evenwel aan banden gelegd. In die zin dat niet alle CER’s en ERU’s voor gebruik in het ETS in aanmerking komen. Tevens is er een verdergaand maximaal gebruik van internationale kredieten ingevoerd. Ingevolge artikel 11 bis geldt nu dat:

Het gebruik van deze emissierechten is over de periode 2008-2020 beperkt tot maximaal het gebruik dat de (vliegtuig)exploitanten was toegestaan in de tweede handelsperiode (2008-2012), of tot het toegestane gebruik overeenkomstig artikel 11 bis lid 8 jo Verordening (EU) 1123/2013. Blijkens Verordening (EU) 1123/2013 is dat voor bestaande exploitanten 11% van de hoeveelheid toegewezen emissierechten over de periode 2008-2012. Voor nieuwkomers als bedoeld onder artikel 3 onder h van de Richtlijn, en exploitanten van installaties die in 2008 tot en met 2012 geen kosteloze emissierechten hebben ontvangen, noch het recht CDM/JI-kredieten te gebruiken in die periode, is dat 4,5% van de geverifieerde emissies over de periode 2013-2020. Voor exploitanten van installaties die een aanzienlijke uitbreiding van activiteiten hebben ondergaan, of waarvan bestaande activiteiten met Richtlijn 2009/ 29/ EG onder het ETS zijn gaan vallen, is dat 11% van de toegewezen emissierechten over 2008-2012, of 4,5% van de geverifieerde emissies over 2013-2020. Voor vliegtuigexploitanten is dat 1,5% van de geverifieerde emissies over 2013-2020. Deze percentages komen overeen met de minimale vereisten uit artikel 11 bis lid 8 van de Richtlijn.

De beperking in het gebruik van toegekende rechten kan, met een beroep op de considerans van Richtlijn 2009/29/EG, als volgt worden verklaard. In de considerans wordt in overweging 28 en 29 overwogen dat de inruil van CER’s en ERU’s voor emissierechten tot 31 maart 2015 mogelijk moet zijn voor zover zij uiterlijk in 2012 zijn verleend, omdat tot die datum de lidstaten deze CER’s en ERU’s kunnen gebruiken voor hun Kyotoverplichtingen (2008-2012). Verder gebruik van CER’s na 2012 blijft in beginsel mogelijk (het Kyotoprotocol verbiedt het creëren van CER’s na 2012 niet), waardoor het gebruik hiervan ook moet worden toegestaan, zolang het project uiterlijk in 2012 is geregistreerd. Waarom het gebruik van ERU’s gegenereerd uit JI-projecten vanaf 2013, waarbij het project is geregistreerd uiterlijk in 2012, is toegestaan wordt evenwel niet expliciet gemotiveerd. Wel kan gewezen worden op overweging 28 van de considerans van Richtlijn 2009/29/EG, waarin staat:

Met andere woorden: ERU’s kunnen niet worden gegenereerd na 2012 door lidstaten die geen nieuwe reductieverplichtingen onder het Doha-amendement zijn aangegaan.37

Voor CER’s gegenereerd door CDM-projecten die zijn geregistreerd na 2012 zijn de EU-instellingen wat ruimhartiger geweest, door deze projecten wel mogelijk te houden voor de minst ontwikkelde landen. In overweging 28 van de considerans van Richtlijn 2009/29/EG wordt ook overwogen dat onder het Kyotoprotocol CDM-kredieten potentieel nog wel kunnen worden gegenereerd, althans dat het Kyotoprotocol daar niet aan in de weg staat. Dit lijkt mij een correct uitgangspunt, nu CER’s niet afhankelijk zijn van een overdracht van rechten door het gastland, maar worden gecreëerd door het CDM-project. Er staat dus in beginsel niets aan in de weg dergelijke projecten voort te zetten, zodat CER’s door deze projecten gegenereerd, gebruikt kunnen blijven worden onder het ETS. Echter, een verder gebruik van CER’s (en overigens ook ERU’s) uit projecten geregistreerd vanaf 2013, behalve voor zover het CER’s uit de minst ontwikkelde landen betreft, is eveneens door de Richtlijn ETS uitgesloten. Dit wordt mede verantwoord door erop te wijzen dat het verdere gebruik van CER’s en ERU’s, in de afwezigheid van een internationaal klimaatverdrag, het moeilijker zou maken voor de EU om de doelstellingen voor duurzaam energiegebruik te behalen.38 Tegelijkertijd worden CER’s uit de minst ontwikkelde landen die zijn geregistreerd vanaf 2013 nog wel toegelaten. Dit wordt in de considerans van Richtlijn 2009/29/EG als volgt gemotiveerd:

Hiermee is mijns inziens eveneens in het kader van het evenredigheidsbeginsel afdoende gemotiveerd waarom CER’s en ERU’s uit projecten die zijn geregistreerd vanaf 2013 niet voor gebruik in het ETS worden toegestaan. Immers, hoewel de mogelijkheden voor (vliegtuig)exploitanten tot het verantwoorden van hun emissies wordt bemoeilijkt, wordt dit gerechtvaardigd gezien de doelstelling tot het bereiken van een toename in het gebruik van duurzame energie. Tegelijkertijd wordt er rekening gehouden met het eventuele onevenredige effect dat een uitsluiting van het gebruik van CER’s uit de minst ontwikkelde landen, waarvan de projecten na 2012 zijn geregistreerd, kan hebben. Voor (vliegtuig)exploitanten die in deze landen willen investeren worden CER’s, gegenereerd uit deze projecten, nog wel geaccepteerd.40

Voor de beperking in de hoeveelheid te gebruiken rechten, zoals is vastgesteld door artikel 11 bis lid 8 Richtlijn ETS jo Verordening(EU) 1123/2013 is de motivering in overweging 28 van de considerans van Richtlijn 2009/29 EG van belang, in samenhang gezien met de considerans van Verordening(EU) 1123/2013. De motivering kan hierin worden gevonden dat:

Het doel van de harmonisatie ten aanzien van de hoeveelheid te gebruiken rechten is blijkens de considerans van Richtlijn 2009/29/EG dus het creëren van gelijke concurrentievoorwaarden. Echter, het feit dat (vliegtuig)exploitanten minimaal het aan hen toegestane gebruik aan CER’s en ERU’s uit de periode 2008-2012 mogen gebruiken42 en inruilen voor emissierechten geldig in de derde handelsperiode, leidt nog steeds tot ongelijke concurrentievoorwaarden. Immers, onder de tweede handelsperiode (2008-2012), werd aan bepaalde exploitanten in de Nationale Allocatieplannen van bepaalde lidstaten meer dan 11% van de aan hen toegewezen emissierechten toegekend als toegestane ruimte voor het gebruik van CER’s en ERU’s.43 Derhalve geldt voor deze exploitanten dat zij in een voordeligere positie staan dan exploitanten uit andere lidstaten, die bijvoorbeeld ingevolge artikel 11 bis Richtlijn ETS jo artikel 1 lid 1 Verordening (EU) 1123/2013 slechts 11% van de aan hen in de tweede handelsperiode toegewezen emissierechten aan CER/ERU-ruimte krijgen. Dit neemt echter niet weg dat elke lidstaat wel een minimale CER/ERU-ruimte toegewezen heeft gekregen, en in zoverre dus wel gelijkere concurrentievoorwaarden zijn geschept, terwijl tegelijkertijd rechtszekerheid wordt gegeven aan exploitanten die in de tweede handelsperiode een ruimere CER/ERU-ruimte hadden en deze nog niet hebben opgebruikt. Derhalve moet mijns inziens worden vastgesteld dat deze harmonisatie niet in strijd komt met het evenredigheidsbeginsel.

Resteert nog wel de vraag waarom de Commissie de ruimte voor het gebruik van CER’s en ERU’s tot het minimum van artikel 11 bis lid 8 heeft beperkt. De reden hiervoor is te vinden in de considerans van die Verordening:

Met andere woorden, doordat de lidstaten zodanig gebruik hebben gemaakt van artikel 13 lid 2 Richtlijn ETS voor de vervanging van niet gebruikte geannuleerde emissierechten uit de vorige handelsperiode, voor bruikbare rechten in de derde fase, is het kennelijk noodzakelijk om het gebruik van CER’s en ERU’s tot een minimum te beperken. Ik vermoed dat een ruimer gebruik van CER’s en ERU’s het behalen van de emissiereductiedoelstellingen van de Richtlijn ETS bemoeilijkt. Dit vermoeden blijkt echter niet uit deze overweging. Als dit echter inderdaad de reden is voor het beperken van het gebruik van CER’s en ERU’s tot het minimum, is dit, gezien het belang van het beperken van de broeikasgasemissies, mijns inziens een geschikte en evenredige maatregel om dat doel te bereiken. De considerans van de Verordening had hierover echter explicieter kunnen zijn.