Rb. Overijssel, 05-02-2020, nr. C/08/197942 / HA ZA 17-74

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Het geschil

In deze zaak gaat het om de vraag of de Gemeente aan JCDecaux staatssteun heeft verleend en zo ja, wat de omvang daarvan is. In de tussenvonnissen van 14 maart 2018 en 18 juli 2018 heeft de rechtbank overwogen dat zij het nodig acht in dat kader een deskundigenbericht te gelasten. In het tussenvonnis van 18 juli 2018 heeft de rechtbank een onderzoek bevolen door deskundige Vincent Verouden, verbonden aan E.CA Economics te Brussel, ter beantwoording van de volgende vragen:

1. Wat zijn marktconforme vergoedingen voor de in de Overeenkomst bepaalde exploitatierechten, berekend naar het moment van de totstandkoming van de Overeenkomst, dat wil zeggen voor wat betreft de exploitatierechten onder de overeenkomst uit 2003 op (of omstreeks) 20 augustus 2003 en voor wat betreft de exploitatierechten onder het Addendum op (of omstreeks) 1 april 2009, beoordeeld op basis van het criterium ‘voordeel’ als bedoeld in artikel 107 lid 1 VWEU? U wordt verzocht daarbij aan te geven:

- welke relevante factoren (voor de marktafbakening) u daarbij betrekt, waaronder in ieder geval (doch niet per definitie uitsluitend) de duur van de Overeenkomst, de omstandigheid dat deze geen prijsaanpassingsmogelijkheid bevat en het aantal inwoners van het betrokken exploitatiegebied;

- welke berekeningsmethoden u hanteert;

- welke berekeningen u maakt.

2. Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling?

Het deskundigenbericht

De deskundige heeft op 25 september 2019 zijn definitieve rapport ingediend bij de rechtbank, nadat hij in een eerder stadium had gereageerd op de opmerkingen van partijen op zijn conceptrapport. Kort gezegd concludeert de deskundige het volgende (zie Samenvatting, p. 4 -7 van het deskundigenrapport):

“(…) Naar mijn mening moet de contractuele voorgeschiedenis van de Overeenkomst 2003 vanuit economisch oogpunt wel degelijk als een relevant feit worden gezien bij de totstandkoming (en de uitkomst) van de Overeenkomst 2003 (en het Addendum 2009). Immers, de onderhandelingsmogelijkheden van beide onderhandelende partijen – en daarmee ook de uitkomst van de onderhandelingen – werden in grote mate bepaald door de bestaande en nog lopende overeenkomsten uit de jaren 1990. Er was voor JCDecaux, in beginsel, geen reden om nadeligere voorwaarden te accepteren dan die voorwaarden die reeds vervat waren in de overeenkomsten uit de jaren 1990. Indien de Overeenkomst 2003 niet afgesloten zou geweest zijn, zou de nog lopende contractuele overeenkomst tussen beide partijen namelijk gewoon van kracht blijven. Deze context verschilt daarmee met een situatie waarin het alternatief erin zou bestaan dat er helemaal geen contractuele relatie zou zijn.

Vanuit deze optiek kunnen de overeenkomsten uit 1990 als gegeven worden beschouwd en kan de vraag of de Overeenkomst uit 2003 staatssteun inhield (de vraag van de Rechtbank) worden herleid tot de vraag of deze overeenkomst een bijkomend voordeel (een “delta”) verleende aan de onderneming in kwestie dat niet als marktconform kan worden beschouwd. Een analoge benadering kan tevens toegepast worden op het Addendum 2009.

Men kan zich natuurlijk de vraag stellen of de overeenkomsten uit 1990 zelf wel marktconform (vrij van staatssteun) waren, opnieuw gerekend vanuit het perspectief van hun totstandkoming (1990). Deze vraag valt, zover ik kan inschatten, buiten het bestek van de vraag van de rechtbank en valt ook amper nog te beantwoorden (bijna 30 jaar na dato).

Globaal komt de door mij gehanteerde benadering neer op een vergelijking van het destijds verwacht rendement (IRR) van de Overeenkomst van 2003 (en het Addendum van 2009) met een normaal (marktconform) rendement, zoals dit kan blijken uit

enerzijds

− de kapitaalkost (“WACC”) van het bedrijf in kwestie, dan wel andere gangbare minimumrendementsvereisten die worden gehanteerd binnen het bedrijf (bv. de “hurdle rate”);

en anderzijds

− het verwacht rendement (IRR) op vergelijkbare overeenkomsten die door JCDecaux en/of Wall in die periode werden afgesloten (hierna: “benchmarkgroep”).

In de mate dat het verwacht rendement (significant) hoger zou liggen dan deze twee referentiewaarden kan men stellen dat er sprake is van een voordeel dat het bedrijf niet onder normale marktomstandigheden zou kunnen hebben behaald (staatssteun).

Mijn belangrijkste bevindingen kunnen als volgt worden samengevat:

Bevindingen m.b.t. de Overeenkomst van 2003

Op mijn vraag is door JCDecaux een berekening gemaakt van het rendement dat door de Overeenkomst 2003 kon worden verwacht bij het sluiten van de overeenkomst, op basis van de (in dit geval additionele) positieve en negatieve kasstromen gedurende de levensduur van het contract. Het betreft (noodzakelijkerwijs) een reconstructie, die ik heb beoordeeld op consistentie met o.a. de beschikbare markt- en kostenprognoses die Wall destijds heeft gemaakt. Ik heb vastgesteld dat de door JCDecaux aangeleverde berekening state-of-the-art is, wat de betrouwbaarheid van de berekende rendementen ten goede komt. Ik heb echter ook een aantal correcties en verbeteringen aangebracht in de rendementsberekening, deels gebaseerd op opmerkingen gemaakt door de Gemeente Zwolle.

Het aldus door mij op basis van deze reconstructie berekend verwacht rendement (IRR) van de Overeenkomst 2003 bedraagt ongeveer 16.3% op zuivere cash flow basis (d.w.z. wanneer alleen de direct relevante kasstromen in rekening worden gebracht). De IRR bedraagt ongeveer 10.1% indien ook een geëigend deel van de indirecte kosten (bv. overheadkosten) in rekening wordt gebracht, kosten die het bedrijf in principe ook zonder het contract in kwestie zou moeten dragen. Deze laatstgenoemde IRR (dus met toewijzing indirecte kosten) lijkt mij echter uiteindelijk bepalend in deze specifieke context, waarin de vraag centraal staat of de verwachte rendementen in 2003 als “excessief hoog” moeten worden bestempeld. Volgens mij kan deze vraag moeilijk beoordeeld worden zonder ook de indirecte kosten in ogenschouw te nemen. Als het bedrijf op al haar contracten slechts een rendement op cash basis mag behalen dat precies gelijk is aan de kapitaalkost, zou het per saldo verlies maken (omdat het geen van haar indirecte kosten zou kunnen dekken).

De kapitaalkost (WACC) van Wall bedroeg [10-12]% in 2003, het exacte cijfer is niet (meer) bekend. Het berekende rendement van de Overeenkomst van 2003 van 10.1% (met indirecte kostenallocatie) is redelijk vergelijkbaar en lijkt dus niet direct te wijzen op een excessief financieel voordeel. De IRR op kasbasis (16.3%) is weliswaar hoger dan de WACC maar lijkt, ook in het licht van het bestaan van expliciete of impliciete hurdle rates (mimimum-rendementsvereisten), niet buitensporig hoog.

Als benchmarkgroep heb ik gekozen voor alle in de periode 2000 – 2012 door Wall en/of JCDecaux afgesloten contracten met Gemeenten (met uitzondering van Amsterdam), waarvoor destijds door het bedrijf voorafgaande IRR-berekeningen beschikbaar zijn (doorgaans contracten met substantiële investeringen). Het gaat om 21 contracten in totaal. Van de door Wall zelf gewonnen contracten zijn geen voorafgaande IRR-berekeningen bekend. Voorafgaande IRR-berekeningen voor afgesloten contracten zijn slechts beschikbaar vanaf 2004, en alleen voor JCDecaux. Na het wegnemen van twee “uitschieters” (met zeer hoge IRR) zijn uiteindelijk 19 contracten weerhouden voor de benchmarking (de “benchmarkgroep”).

Ik ben ook nagegaan of er relevante verschillen binnen deze benchmarkgroep bestaan (bv. in de omvang van het contract, jaar van afsluiten, gebruik van aanbestedingsprocedure) die tot duidelijke verschillen in de berekende IRR leiden.

Het verwacht rendement van vergelijkbare door JCDecaux in die periode afgesloten overeenkomsten (de benchmarkgroep) die na aanbesteding werden toegekend centreert zich rond de 30% op zuivere kasbasis (i.e. zonder toewijzing van indirecte kosten). Dit is een erg hoog rendement (zeker ook in vergelijking met de bovengenoemde kapitaalkost), al moet men concluderen dat dit - blijkbaar - een regulier (“normaal”) marktrendement was voor JCDecaux destijds. Men kan zich wel de vraag stellen in hoeverre de rendementen die JCDecaux destijds doorgaans kon verwachten wel representatief zijn voor “de markt” (en/of voor Wall). Gezien de aard van de markt is te verwachten dat een grote, landelijke opererende marktpartij zoals JCDecaux hogere marges kan halen dan kleinere spelers. In die zin zullen de IRRs van JCDecaux wellicht aan de bovenkant van de markt liggen en daarmee niet noodzakelijk volledig representatief zijn voor een bedrijf als Wall destijds.

Hoe dan ook geeft de benchmarkanalyse geen aanleiding om te concluderen dat de Overeenkomst 2003 een bijzonder hoog rendement verschafte aan Wall dat het niet onder normale marktomstandigheden zou kunnen hebben behaald.

Bevindingen m.b.t. Addendum 2009

In 2007 heeft JCDecaux Wall opgevolgd als contractspartij bij de overeenkomst. Het destijds door JCDecaux zelf berekend verwacht rendement (IRR) van het Addendum 2009 bedraagt ongeveer 20.7% op zuivere cash basis. De IRR bedraagt ongeveer 14.5% indien ook een deel van de indirecte kosten (bv. overheadkosten) in rekening worden gebracht.

De kapitaalkost (de WACC) van JCDecaux bedroeg 8.5% in 2009. Bovengenoemde rendementen voor het Addendum liggen hier dus beduidend boven. Het is echter nuttig ook te kijken naar de rendementen die JCDecaux normaal weet te behalen. Het verwacht rendement van vergelijkbare in die periode door JCDecaux afgesloten overeenkomsten na aanbestedingen, centreert zich iets beneden de 30% op zuivere kasbasis. Dit is zoals eerder vermeld een erg hoog rendement, maar reflecteert blijkbaar een regulier (“normaal”) marktrendement voor JCDecaux.

Globaal genomen acht ik de IRR van 20.7% (of 14.5% na aftrek indirecte kosten) om deze reden niet van die aard dat het Addendum 2009 moet worden geacht staatssteun in te houden.

Slotoverweging

Voor het geval de rechtbank van oordeel is dat de Overeenkomst uit 2003 volledig op zichzelf (“stand alone”) moet worden beoordeeld (m.a.w. dat abstractie dient te worden gemaakt van de eerder gesloten contracten), heb ik - mede op vraag van de Gemeente Zwolle - ook een poging ondernomen een corresponderend rendement te berekenen. Deze berekening is vanuit conceptueel oogpunt echter niet evident (hoe immers precies om te gaan met in het verleden gedane investeringen). In deze context kom ik tot een rendement (met inbegrip van indirecte kosten) in 2003 van ongeveer 43%, substantieel hoger dan de waargenomen rendementen in de benchmarkgroep (die al aan de hoge kant zijn). In dit geval zou de conclusie moeten zijn dat het contract staatssteun inhoudt. In 2003 situeerde de totale jaarlijkse marktconforme afdracht zich in die hypothese in de range van EUR [185 000 - 225 000] (excl. BTW), afhankelijk van het precieze marktconforme rendement voor Wall. Een prudente benadering zou erin kunnen bestaan uit te gaan van het middelpunt van deze range, d.w.z. EUR 205 000.

Concluderend wil ik echter nogmaals benadrukken dat deze berekening de Overeenkomst van 2003 en de daaruitvloeiende kasstromen an sich bekijkt en dat deze oefening enkel ter verduidelijking en voor de volledigheid werd opgenomen. Zoals reeds opgemerkt dient het onderzoek zich naar mijn mening toe spitsen op de vraag of er een bijkomend voordeel was.”

JCDecaux heeft geen bezwaren geuit tegen de inhoud en de totstandkoming van het rapport. JCDecaux onderschrijft de conclusie van de deskundige dat geen sprake is van staatssteun.

De Gemeente heeft bezwaren geuit tegen zowel de inhoud als de totstandkoming van het rapport. Het belangrijkste inhoudelijke bezwaar van de Gemeente ziet erop dat de methode die de deskundige heeft gebruikt om te beoordelen of de overeenkomst al dan niet marktconform is - namelijk door de berekening van het bijkomend voordeel - ten onrechte is toegepast. Ook is volgens de Gemeente de beoordeling door de deskundige op basis daarvan onjuist, dan wel valt daar dusdanig veel op af te dingen dat het deskundigenbericht op dat punt niet gevolgd dient te worden. Wat betreft de totstandkoming van het deskundigenbericht voert de Gemeente aan dat JCDecaux in strijd met de goede procesorde heeft gehandeld. Tevens is volgens de Gemeente het recht op hoor en wederhoor geschonden, doordat zij tijdens het onderzoek geen toegang heeft gekregen tot alle stukken die de deskundige heeft gebruikt voor het rapport. De conclusie van de Gemeente is dat het deskundigenrapport uitgaande van de stand alone benadering (paragraaf 4.5) voldoende basis biedt om te kunnen oordelen dat de vergoedingen in de Overeenkomst 2003 niet-marktconform zijn. Op basis daarvan dienen de vorderingen van de Gemeente te worden toegewezen tot een bedrag van € 1.769.126,- inclusief indexering over de periode 2012 tot en met 2019.

De beoordeling van het deskundigenrapport

Voor de rechter geldt een beperkte motiveringsplicht ten aanzien van zijn beslissing om de bevindingen van een deskundige al dan niet te volgen. Wel dient hij bij de beantwoording van de vraag of hij in zijn beslissing de conclusies waartoe deze deskundige in zijn rapport is gekomen zal volgen, alle ter zake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang te toetsen of aanleiding bestaat van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken. De rechter zal op specifieke bezwaren van een partij moeten ingaan als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van de zienswijze van de deskundige (zie onder meer HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT2921 en HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:279).

De bezwaren van de Gemeente zullen hierna per onderwerp worden besproken.

Strijd met hoor en wederhoor

De Gemeente heeft zich op het standpunt gesteld dat sprake is van schending van het recht op hoor en wederhoor, omdat zij niet beschikt over een groot gedeelte van de stukken dat ten grondslag ligt aan het deskundigenbericht, waardoor de Gemeente niet in staat is effectief commentaar te leveren op de deltabenadering van de deskundige.

De rechtbank stelt voorop dat het recht op hoor en wederhoor niet het recht inhoudt op onvoorwaardelijke en onbeperkte toegang tot alle bij de rechtbank ingediende gegevens (HvJ EG 14 februari 2008, ECLI:EU:C:2008:91, Varec). De rechtbank dient te beoordelen in welke mate en op welke wijze de vertrouwelijkheid en het geheime karakter van bepaalde informatie moet worden gewaarborgd, rekening houdend met de vereisten van een effectieve rechtsbescherming en van eerbiediging van het recht van verweer van de procespartijen en met het vereiste dat de procedure op alle onderdelen het recht op een eerlijk proces eerbiedigt. Daarbij zijn de feitelijke situatie en de omstandigheden van het geval van belang.

De deskundige heeft opgemerkt dat hij een afweging heeft moeten maken tussen enerzijds het feit dat JCDecaux naar zijn mening terecht bepaalde gegevens en informatie als bedrijfsvertrouwelijk heeft aangemerkt en anderzijds de noodzaak ervoor te zorgen dat zoveel mogelijk het recht op hoor- en wederhoor wordt gewaarborgd aan de zijde van de Gemeente. De deskundige heeft de rechtbank met dit vraagstuk benaderd. De rechtbank heeft in dat kader bericht dat de beoordeling van de vraag of bepaalde gegevens bedrijfsgevoelige informatie bevatten wordt overgelaten aan de deskundige, mede gelet op zijn expertise. Daarbij heeft de rechtbank tevens duidelijk gemaakt dat voor zover sprake is van bedrijfsgevoelige gegevens, de deskundige dient te waarborgen dat zoveel mogelijk recht wordt gedaan aan het recht op hoor en wederhoor aan de zijde van de Gemeente. De deskundige heeft bij partijen en de rechtbank aangegeven dat hij het van zeer groot belang acht dat hij toegang krijgt tot de interne rendementsberekeningen van de contracten (die naar zijn mening als zeer bedrijfsgevoelig moeten worden bestempeld) en dat hij in dat kader een bespreking met de CFO van JCDecaux noodzakelijk acht. Over de aanwezigheid van de Gemeente bij deze bespreking is vervolgens discussie ontstaan. De rechtbank heeft bij e-mail van 11 juni 2019 partijen en de deskundige in overweging gegeven een financieel adviseur aan de zijde van de Gemeente aanwezig te laten zijn bij de bespreking die de belangen van de gemeente kan waarborgen. Die adviseur dient dan een geheimhoudingsverklaring (NDA) te tekenen waarbij de stukken de betreffende ruimte niet mogen verlaten en geen kopieën mogen worden gemaakt. De adviseur moet wel opmerkingen kunnen maken tijdens het gesprek, waarbij de deskundige de bezwaren moet bespreken en in het rapport verwerken. Ondanks herhaalde pogingen is de Gemeente er kennelijk niet in geslaagd om een adviseur te vinden en dreigde een impasse voor het deskundigenonderzoek. Overigens is niet gesteld of gebleken dat de Gemeente uitstel heeft verzocht van de bespreking om alsnog een geschikte adviseur te vinden. Vervolgens heeft de deskundige zich opnieuw gewend tot de rechtbank en drie verschillende opties voor de voortgang van het onderzoek voorgelegd (e-mail van 8 juli 2019 van de deskundige aan de rechtbank). De eerste optie was om op basis van een door JCDecaux opgestelde tabel met benchmark IRR’s (Internal Rate of Return: berekend verwacht rendement) verder te werken, zonder verificatie van de gegevens. De tweede optie was een schriftelijke procedure, waarbij de Gemeente niet alle stukken zou kunnen inzien. De derde optie was alsnog een bespreking met de CFO van JCDecaux in het bijzijn van de Gemeente en/of haar advocaat, die beiden een NDA zouden tekenen. Zij mogen daarbij notities maken (en meenemen) voor zover daarin geen bedrijfsvertrouwelijke gegevens staan. Dit laat volgens de deskundige een uitgebreidere verificatie van de IRR-berekeningen toe en geeft de Gemeente meer inzicht. De rechtbank heeft de deskundige de instructie gegeven uitvoering te geven aan de derde optie, omdat met deze optie naar het oordeel van de rechtbank het meeste recht wordt gedaan aan het beginsel van hoor en wederhoor (e-mail van 9 juli 2019 van de rechtbank aan de deskundige).

De rechtbank stelt vast dat de deskundige op een zorgvuldige wijze heeft beoordeeld welke gegevens als bedrijfsvertrouwelijk moeten worden bestempeld. Hij heeft het terecht van wezenlijk belang geacht dat de Gemeente in het rapport inzicht kan krijgen in de relevante statistische kengetallen met betrekking tot de benchmarkrendementen. Daarbij heeft hij aan partijen kenbaar gemaakt dat hij een niet vertrouwelijke versie zou maken waarin wel de bandbreedtes (minimum, maximum, Q1-Q3 en de “box-plot”) zichtbaar blijven en waar ook de mediaan wordt vermeld. In de versie van het deskundigenrapport voor de Gemeente zijn de figuren 10 tot en met 13 (p. 45 tot en met 48 van het rapport) in die zin aangepast. In appendix 3 is een overzicht van de overeenkomsten uit de benchmarkgroep met IRR-berekening opgenomen en daarin zijn de gegevens looptijd contract, CAPEX en IRR weggelaten met de vermelding [CONF].

Op 17 juli 2019 heeft vervolgens voornoemde bespreking met partijen plaatsgevonden, waarbij - na ondertekening van een NDA - de vertrouwelijke versie van de IRR-berekening voor de Overeenkomst 2003 is doorgenomen en beschikbaar gesteld voor de vertegenwoordigers van de Gemeente, hoewel daarvan geen kopieën of aantekeningen mochten worden gemaakt. Tijdens de bespreking is ook inzicht gegeven in enige IRR-berekeningen van de benchmarkgroep, aldus de deskundige. De vertrouwelijke versie van de IRR-berekening is nadien ook door JCDecaux per e-mail beschikbaar gesteld aan de vertegenwoordiger van de Gemeente en haar advocaat. Met de deskundige is de rechtbank van oordeel dat de hiervoor beschreven aanpak het recht op hoor en wederhoor voldoende waarborgt. Overigens wijst de rechtbank er op dat de deskundige als onafhankelijke deskundige is aangesteld en niet is gebleken dat door op deze wijze te handelen conform de instructies van de rechtbank enig afbreuk is gedaan aan zijn onafhankelijkheid. Hoewel de betreffende gegevens niet volledig in afschrift zijn verstrekt en dus niet door deskundigen aan de zijde van de Gemeente konden worden beoordeeld, is de rechtbank van oordeel dat het verschaffen van inzage aan vertegenwoordigers van de Gemeente in combinatie met de onafhankelijkheid van de deskundige voldoende waarborgen biedt. Overigens heeft De Gemeente ook op geen enkele wijze inzichtelijk gemaakt welke specifieke gegevens zij graag had willen controleren en om welke reden. Dat had wel op haar weg gelegen.

Strijd met goede procesorde

De Gemeente wijst er voorts op dat JCDecaux meermaals zou hebben geweigerd om de informatie aan te leveren die door de deskundige is opgevraagd en dat de handelswijze van JCDecaux in strijd is met de goede procesorde.

Voor zover de stellingen van de Gemeente zien op het weigeren van het verstrekken van informatie ten aanzien van het bepalen van de zogenaamde stand alone berekening in paragraaf 4.5 van het deskundigenbericht, volgt de rechtbank het bezwaar van de Gemeente. JCDecaux had die informatie moeten verstrekken aan de deskundige en zich niet zonder deugdelijke toelichting die ontbreekt op het standpunt moeten stellen dat “zij deze exercitie niet kan of wil ondernemen”. Deze weigering heeft extra werkzaamheden en daarmee kosten veroorzaakt voor de deskundige. De deskundige heeft voorts moeten werken op basis van schattingen en niet op basis van de feitelijke gegevens waar hij om had gevraagd. De rechtbank ziet hierin aanleiding om bij de proceskostenveroordeling, namelijk bij beoordeling van de mate waarin partijen moeten bijdragen in de deskundigenkosten, rekening te houden met de weigerachtige houding van JCDecaux op dit punt. Voor het overige is niet dan wel onvoldoende gebleken dat JCDecaux onvoldoende zou hebben meegewerkt aan het onderzoek van de deskundige, waardoor vertraging en/of extra werkzaamheden zouden zijn veroorzaakt.

De gekozen benadering wijkt af van vastgestelde feiten en omstandigheden

Inhoudelijk voert de Gemeente de volgende bezwaren aan. Volgens de Gemeente heeft de deskundige allereerst geen dan wel onvoldoende acht geslagen op het feitelijk en juridisch kader zoals dat door de rechtbank is vastgesteld in de tussenvonnissen en heeft de deskundige vraag 1 ten onrechte aangepast.

De rechtbank stelt voorop dat de deskundige is benoemd om te bepalen welke relevante factoren betrokken moeten worden bij de vraag of sprake is van onrechtmatige staatssteun. Dat komt ook terug in vraag 1: de deskundige wordt verzocht aan te geven welke relevante factoren hij daarbij betrekt en de rechtbank heeft drie factoren genoemd die in ieder geval (doch niet uitsluitend) moeten worden betrokken bij zijn onderzoek: de duur van de overeenkomst, de omstandigheid dat deze geen prijsaanpassingsmogelijkheid bevat en het aantal inwoners van het betrokken exploitatiegebied. Dit laat een bepaalde vrijheid aan de deskundige, omdat hij als deskundig op het gebied van staatssteun bij uitstek kan beoordelen welke factoren relevant zijn. Daarbij is de deskundige gestuit op het feit dat naar zijn mening de contractuele voorgeschiedenis vanuit economisch oogpunt als een relevant feit moet worden gezien bij de totstandkoming (en de uitkomst) van de Overeenkomst 2003 en het Addendum 2009. De onderhandelingsmogelijkheden van beide partijen werden volgens hem in grote mate bepaald door de bestaande en nog lopende overeenkomsten uit 1990. Ten tijde van de totstandkoming van de Overeenkomst 2003 hadden bedoelde overeenkomsten nog een resterende looptijd van tien jaar. Er was volgens de deskundige voor JCDecaux geen reden om nadeligere voorwaarden te accepteren dan die reeds vervat waren in de overeenkomst uit 1990. De deskundige heeft de rechtbank hierover geraadpleegd, waarbij de rechtbank (per e-mail van 17 december 2018) heeft laten weten dat indien de eerdere overeenkomsten een relevante factor zijn bij de beantwoording van de vragen van de rechtbank, hij dat kan meenemen in het onderzoek. Ook in die zin heeft de deskundige binnen de kaders van het onderzoek gehandeld. Dat de rechtbank in de tussenvonnissen de overeenkomsten uit 1990 niet heeft benoemd als relevante factor en partijen dat ook niet hebben gedaan, doet aan het voorgaande niet af. Het gaat er immers om welke factoren van belang zijn en de deskundige heeft voldoende onderbouwd dat deze factor van (groot) belang is en op welke wijze dit naar zijn mening een rol zou moeten spelen in zijn onderzoek.

De rechtbank volgt de Gemeente niet in haar stelling dat de deskundige vraag 1 zou hebben aangepast dan wel buiten het onderzoekskader zou zijn getreden. De vraag van de rechtbank is het uitgangspunt op basis waarvan de deskundige zijn onderzoek dient uit te voeren. Indien hij vanuit zijn expertise meent dat de beantwoording van de vraag dient te geschieden - althans de door hem gekozen benadering het meest recht doet aan de te beantwoorden onderzoeksvraag - door het bijkomend voordeel (dat wil zeggen het eventuele aanvullende voordeel dat JCDecaux heeft verkregen door middel van de Overeenkomst 2003 en exclusief het eventuele verkregen voordeel door middel van de overeenkomsten uit 1990) te berekenen en dat deugdelijk onderbouwt, voldoet de deskundige aan zijn opdracht. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de deskundige voldoende onderbouwd dat en waarom hij de beantwoording van de vraag van de rechtbank op deze manier heeft ingevuld. Hij heeft in zijn onderzoek geconstateerd dat de context van de onderhandelingen (en daarmee de uitkomst van die onderhandelingen) in sterke mate werd bepaald door de bestaande overeenkomsten uit de jaren 1990. De alternatieve optie, die doorgaans bepalend is voor de onderhandelingsmarges voor beide partijen, was om de overeenkomsten uit de jaren 1990 uit te zitten. De rechtbank volgt de deskundige bijgevolg in zijn benaderingswijze dat de overeenkomsten uit de jaren 1990 als gegeven moeten worden beschouwd en dat de vraag of de Overeenkomst 2003 staatssteun inhield kan worden herleid tot de vraag of deze overeenkomst een bijkomend voordeel verleende aan JCDecaux dat niet als marktconform kan worden beschouwd. Dit geldt op dezelfde wijze voor het Addendum 2009. De deskundige heeft in dit kader ook nog verwezen naar een vergelijkbare benadering door de Europese Commissie in de zaak SA. 14093 (voetnoot 49 van het deskundigenrapport, p. 24).

Voorts heeft de Gemeente aangevoerd dat de Overeenkomst 2003 een nieuwe overeenkomst is die op zichzelf moet worden beoordeeld. Mede onder verwijzing naar het voorgaande volgt de rechtbank de Gemeente hierin niet. De deskundige heeft terecht betoogd dat voor de staatssteunanalyse de economische realiteit in 2003 bepalend is en niet de juridische vraag of de Overeenkomst 2003 een voortzetting is van de overeenkomsten van 1990. De rechtbank gaat dan ook voorbij aan het exposé van de Gemeente over de (juridische) verschillen tussen de overeenkomsten, omdat dit voor de staatssteunanalyse niet relevant is. Relevant is de context waarin de onderhandelingen hebben plaatsgevonden, waaronder de (markt)omstandigheden die er onder meer uit bestonden dat partijen reeds overeenkomsten hadden gesloten op dit gebied. Die bestaande overeenkomsten vormden het startpunt van de onderhandelingen. Verder wijst de Gemeente in dit kader op r.o. 4.3.4.7. van het tussenvonnis van 14 maart 2018, waarin onder meer is opgenomen: “Gesteld noch gebleken is dat JCDecaux destijds niet bereid was om (toentertijd) marktconforme tarieven - wat die ook moge zijn en ongeacht of de door de Gemeente gevorderde bedragen daarmee corresponderen - te betalen voor exploitatierechten en dat zij dat met betrekking tot andere vergelijkbare contracten niet ook deed”. Deze overwegingen zien evenwel op de vraag of de Overeenkomst 2003 partieel of geheel zou moeten worden vernietigd voor het geval onrechtmatige staatssteun zou worden geconstateerd en hebben geen betrekking op de vraag welke factoren relevant zijn bij de beoordeling van de vraag naar marktconforme vergoedingen (de staatssteunanalyse).

De Gemeente beroept zich verder op kanttekeningen die de deskundige bij zijn aanpak heeft gemaakt. Een daarvan is dat men zich de vraag kan stellen of de overeenkomsten uit de jaren 1990 zelf wel marktconform waren, gerekend vanuit het perspectief van hun totstandkoming. De rechtbank volgt de deskundige in zijn vaststelling dat deze vraag buiten het bestek van de onderzoeksvraag van de rechtbank valt, en daarnaast, tevens buiten de rechtsvraag die is voorgelegd. Bovendien deelt de rechtbank de visie dat het “schier onmogelijk” is om bijna 30 jaar na dato een staatssteunanalyse toe te passen op de overeenkomsten uit 1990. Overigens heeft de deskundige - zo begrijpt de rechtbank - ook geen aanknopingspunten gevonden voor onrechtmatige staatssteun met betrekking tot de contracten van 1990. De tweede kanttekening (dat de Overeenkomst 2003 als een volledig nieuw contract zou moeten worden aangemerkt) is hiervoor reeds besproken. Voor een goede staatssteunanalyse in deze kwestie zijn de contracten van 1990 wel degelijk van belang. De rechtbank sluit aan bij de gekozen benadering van de deskundige (heeft de Overeenkomst 2003 een bijkomend voordeel verleend aan de onderneming in kwestie, de zogenaamde deltabenadering). Hij heeft voldoende onderbouwd dat deze benadering de meest geschikte is om de vraag of sprake is van onrechtmatige staatssteun te beoordelen. Daarbij weegt de rechtbank mee dat de deskundige erop heeft gewezen dat wanneer de eerder gedane investeringen (vóór 2003) niet mee worden genomen in de IRR-berekening, maar wel de resulterende opbrengsten, dat dan een incorrecte IRR (artificieel hoog) wordt verkregen.

De Gemeente heeft voorts gesteld dat het deskundigenverslag enkel is gebaseerd op gegevens van JCDecaux en dat er geen rekening is gehouden met de markt, zodat niet gecontroleerd kan worden of de conclusies ten aanzien van de deltabenadering correct zijn. Deze constatering is echter inherent aan de door de deskundige gekozen benadering. Verwezen wordt naar hetgeen hiervoor is vermeld over de deltabenadering.

Berekeningen in deskundigenrapport

De verdere bezwaren van de Gemeente zien op de berekeningen van de deskundige van onder meer de IRR en de WACC (Weighted Average Cost of Capital: gewogen gemiddelde kosten van kapitaal).

Voor zover de Gemeente zich op het standpunt stelt dat zij berekeningen niet heeft kunnen controleren, omdat zij niet over de onderliggende gegevens en/of berekeningen beschikt, waardoor het recht op hoor en wederhoor zou zijn geschonden, verwijst de rechtbank naar hetgeen hierover is overwogen onder r.o. 2.10 en 2.11.

Volgens de Gemeente had de deskundige in zijn berekening uit moeten gaan van IRR’s zonder indirecte kosten. De deskundige neemt hier tegenstrijdige standpunten over in, aldus de Gemeente.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de deskundige voldoende toegelicht dat en waarom vanuit zijn expertise op dit gebied de indirecte kosten bij de onderhavige berekening moeten worden meegenomen. Daarbij heeft hij overwogen dat beide IRR’s (met en zonder toewijzing van indirecte kosten) voor de analyse van de Overeenkomst 2003 van belang zijn. De IRR zonder toewijzing van indirecte kosten vormt de “zuivere” IRR op kasbasis die ook het best kan worden vergeleken met de IRR’s in de benchmarkgroep. De IRR met toewijzing van indirecte kosten neemt ook in ogenschouw dat voor een speler als Wall het contract met Zwolle vrij substantieel was en de indirecte kosten gedekt moeten worden, aldus de deskundige. Deze laatstgenoemde IRR (dus met toewijzing indirecte kosten) is volgens de deskundige echter uiteindelijk bepalend bij de staatsteunanalyse. Volgens hem kan deze analyse moeilijk verricht worden zonder ook de indirecte kosten in ogenschouw te nemen. Als het bedrijf op al zijn contracten slechts een rendement op kasbasis mag behalen dat precies gelijk is aan de kapitaalkost, zou het per saldo verlies maken (omdat het geen van haar indirecte kosten zou kunnen dekken). De rechtbank sluit zich hierbij aan.

De opmerking van de deskundige dat sprake moet zijn van een “excessief voordeel” is volgens de Gemeente niet van belang en zou volgens haar geen rol moeten spelen in deze procedure. De rechtbank overweegt daarover dat de deskundige het gebruik van de term “excessief voordeel” nader had kunnen toelichten, maar hij heeft dat niet gedaan. Wat daar ook van zij, bij de uiteindelijke conclusie constateert de deskundige dat de Overeenkomst 2003 geen bijzonder hoog rendement verschafte aan Wall dat zij niet onder normale marktomstandigheden zou kunnen hebben behaald. Met andere woorden (zie reactie van de deskundige van 18 december 2019 op de akte uitlating van de Gemeente van 16 november 2019) kunnen de contractuele voorwaarden van de Overeenkomst 2003 als marktconform worden beschouwd. De rechtbank wijst er ook op dat de WACC van Wall volgens de deskundige 10-12% bedroeg in 2003 en dat dit vergelijkbaar is met het berekende rendement van 10,1 % met indirecte kostenallocatie; geen excessief financieel voordeel is in dat kader een understatement te noemen.

Voorts heeft de deskundige volgens de Gemeente ten onrechte rekening gehouden met een hurdle rate (WACC plus hurdle premium, zijnde een extra marge op de WACC die bedrijven soms inbouwen voordat zij tot investeren bereid zijn). Dit bezwaar gaat niet op. De deskundige heeft voldoende toegelicht dat hij de hurdle rate heeft onderzocht om de marktconformiteit van de rendementen nader te beoordelen (in plaats van deze rendementen “klakkeloos” te aanvaarden, aldus de deskundige, p. 83 van het verslag). Bovendien heeft hij daarbij een voorzichtige conservatieve benadering gekozen.

De opmerkingen van de Gemeente over de benchmarking van het rendement zien op de eerder besproken invulling van het onderzoek door de deskundige, zodat de rechtbank daaraan voorbijgaat en verwijst naar de overwegingen die hiervoor zijn weergegeven. Hetzelfde geldt voor de opmerkingen over directe benchmarking op basis van vergoeding. Daarvoor verwijst de deskundige naar zijn bespreking van het NABB rapport. De directe vergelijkbaarheid van de verschillende contracten lijkt de deskundige in deze context problematisch. De hoogte van de afdrachten is volgens hem erg afhankelijk van de individuele omstandigheden en kan moeilijk los worden gezien van het geheel aan verwachte kosten en opbrengsten van het betreffende contract. De IRR-methode is iets minder gevoelig voor dit probleem. De IRR fungeert volgens de deskundige als een “summary indicator” die het geheel aan opbrengsten en kosten samenbalt. Gelet op de expertise van de deskundige sluit de rechtbank zich hierbij aan.

Ten aanzien van de stellingen van de Gemeente dat (de berekeningen voor) de deltabenadering uitgaat van verkeerde uitgangspunten, overweegt de rechtbank als volgt. Het model dat de deskundige heeft gebruikt om de IRR-berekeningen te maken (het bedrijfsplan) is qua structuur en opzet de manier waarop JCDecaux tegenwoordig IRR-berekeningen maakt. Dit is volgens de Gemeente niet te rijmen met het uitgangspunt dat de beoordeling van de marktconformiteit moet plaatsvinden naar het moment van totstandkoming van de Overeenkomst 2003. Met de deskundige is de rechtbank van oordeel dat het gaat om de gebruikte “ingrediënten” uit het model, die een ex ante perspectief moeten hebben. De deskundige heeft voldoende toegelicht dat dat het geval is. Het voorbeeld dat de Gemeente in dat kader heeft gegeven, te weten dat kosten ad € 26.000,00 voor advertenties/campagnes die gemaakt zijn door JCDecaux in 2008 ex ante zouden zijn meegenomen in de berekeningen (p. 27 van de akte van de Gemeente en p. 20 van het deskundigenbericht) kan de rechtbank niet volgen. Deze kosten worden ter illustratie genoemd in het kader van de evaluatie van de bevindingen van het NABB-rapport (namelijk dat niet duidelijk is of NABB bepaalde kosten heeft meegenomen in haar berekeningen) en niet gesteld of gebleken is dat deze kosten onderdeel hebben uitgemaakt van de berekeningen door de deskundige.

Voorts heeft de deskundige voldoende toegelicht dat alle kasstromen die sowieso zouden optreden als gevolg van de contracten uit de jaren 1990 als gegeven worden beschouwd, omdat dit inherent is aan de gekozen deltabenadering. Dat daarmee de benadering niet consequent zou zijn toegepast, zoals de Gemeente heeft gesteld, is onvoldoende gebleken. Voorts heeft de deskundige in reactie op de stellingen van de Gemeente afdoende toegelicht dat bij de IRR-berekening moet worden uitgegaan van de netto-omzet en niet van de bruto-omzet, omdat het gaat om de kasstroom die JCDecaux “overhoudt” aan de inkomstenzijde.

Evaluatie NABB-rapport door de deskundige

De Gemeente heeft voorts als bezwaar naar voren gebracht dat de deskundige onnodig het NABB-rapport heeft geëvalueerd, waardoor volgens haar de deskundige onnodig extra tijd heeft besteed en extra kosten heeft gemaakt.

In r.o. 4.1.2.13 van het tussenvonnis van 14 maart 2018 heeft de rechtbank overwogen dat de deskundige kennis moet nemen van het dossier en in het bijzonder (naast de overeenkomsten van 2003 en 2009) van het NABB-rapport, de vragen van JCDecaux aan NABB en de antwoorden van NABB daarop. Daarbij heeft de rechtbank opgemerkt dat hij kritisch moet beoordelen welke informatie hij daaruit bruikbaar acht voor zijn onderzoek. Gelet op die aanwijzing heeft de deskundige juist gehandeld door het rapport te bespreken, zodat hij indien mogelijk gegevens van dat onderzoek kon gebruiken voor zijn eigen onderzoek.

Conclusie en kosten

De rechtbank neemt gelet op het vorenstaande de bevindingen van de deskundige over en maakt deze tot de hare. De rechtbank concludeert dat voor wat betreft de Overeenkomst 2003 en het Addendum 2009 geen sprake is van onrechtmatige staatssteun en dat de vorderingen van de Gemeente om die reden moeten worden afgewezen.

De Gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van JCDecaux worden begroot op:

- griffierecht € 3.894,00

- salaris advocaat 19.280,00 (5,0 punten × tarief € 3.856,00)

Totaal € 23.174,00.

Kosten deskundige - loonbeslissing

Over de deskundigenkosten waarvan de Gemeente het voorschot heeft betaald, oordeelt de rechtbank als volgt.

In het tussenvonnis van 18 juli 2018 heeft de rechtbank het voorschot voor de kosten van de deskundige bepaald op € 60.000,00 inclusief btw, waarna dit voorschot op verzoek van de deskundige bij rolbeslissing van 5 juni 2019 is verhoogd met € 60.500,00 inclusief btw en bij rolbeslissing van 2 oktober 2019 met € 28.134,00 inclusief btw. In totaal is derhalve een voorschot van € 148.634,00 in rekening gebracht bij de Gemeente. De deskundige heeft bij zijn deskundigenrapport zijn definitieve declaratie ingediend van € 147.414,23 inclusief btw (€ 123.877,50 exclusief btw).

De rechtbank heeft de zaak vervolgens in de rolbeslissing van 2 oktober 2019 naar de rol verwezen voor uitlating partijen over de declaratie van de deskundige.

In de rolbeslissing van 13 november 2019 heeft de rechtbank gelet op de processuele en inhoudelijke bezwaren van de Gemeente tegen het deskundigenrapport de beslissing over het loon aangehouden tot de beslissing in de hoofdzaak en de deskundige om een reactie gevraagd op de bezwaren van de Gemeente. De deskundige heeft daaraan gehoor gegeven. De bezwaren van de Gemeente zijn weergegeven in de rolbeslissing van 13 november 2019 en luiden als volgt:

a. Er is sprake van een overlap in de verrichte werkzaamheden van de deskundige en van B. Boone, die ook aan het onderzoek heeft meegewerkt, terwijl de rechtbank één deskundige heeft benoemd;

b. Een hoog uurtarief van € 545,00 inclusief btw met een hoog aantal bestede uren van 186 van de deskundige is niet met elkaar in verhouding, hetgeen ook geldt voor het uurtarief van € 240,00 en aantal uren (204) van B. Boone;

c. Zonder een vraag daartoe is het NABB-rapport in het onderzoek betrokken, hetgeen extra tijd en kosten heeft meegebracht;

d. Het deskundigenrapport is grotendeels nog niet volledig bruikbaar omdat de economische benadering van de deskundige is gebaseerd op een onjuist juridisch en feitelijk kader, waarop de Gemeente de deskundige eerder heeft gewezen;

e. De deskundige heeft niet vraag 1 van de rechtbank - wat zijn marktconforme vergoedingen? - beantwoord maar wel een andere vraag;

f. De deskundige heeft eerder aangegeven dat met een verhoging van het voorschot op de kosten met € 60.500,00 inclusief btw de bovengrens van de kosten was bereikt, behoudens onvoorziene zaken, waarvan de Gemeente echter geen sprake acht;

g. De deskundige heeft nagelaten om in te gaan op opmerkingen en verzoeken

van de Gemeente ten aanzien van het conceptrapport.

De bezwaren van de Gemeente ten aanzien van onderdelen c tot en met e zijn reeds in het bovenstaande besproken. De overige bezwaren zal de rechtbank hierna bespreken.

Ten aanzien van de bezwaren onder a en b overweegt de rechtbank dat de deskundige terecht heeft opgemerkt dat hij reeds in de begroting bij zijn benoeming heeft aangekondigd dat hij zou worden bijgestaan door een junior/senior econoom, alsook door een corporate finance specialist met de bijbehorende tarieven. Ook bij de twee aanpassingen van het budget is de deskundige hierin transparant geweest. De rechtbank deelt de mening van de deskundige dat het gebruikelijk is dat er assistentie wordt verleend door medewerkers met een lager tarief, zeker in complexe en omvangrijke zaken als de onderhavige. Dit maakt het ook mogelijk om de kosten enigszins te beperken. Bovendien maakt de complexiteit van het onderzoek en de omvang van het deskundigenbericht en de contacten met partijen over diverse onderwerpen dat de kosten omvangrijk zijn. De deskundige heeft zijn kosten overigens deugdelijk gespecificeerd en voor een deel zijn de kosten door E.CA Economics voor eigen rekening genomen (21,9 %). Dit alles maakt dat deze bezwaren van de Gemeente ongegrond zijn.

Het bezwaar onder f. treft evenmin doel. De deskundige heeft voldoende toegelicht dat de totale kosten voor werkuren onverwacht hoger bleken uit te vallen dan hij aanvullend had begroot. Om die reden heeft de deskundige op 4 september 2019 alsnog gevraagd om een verhoging van het voorschot. Dit had betrekking op de diverse interacties over de vertrouwelijkheid van de bedrijfsgegevens, een onjuiste interpretatie van het standpunt van de Gemeente daarover en het verwerken van het omvangrijke commentaar van partijen op het concept rapport.

De rechtbank verwerpt ten slotte het bezwaar onder g. Dat de brief van de Gemeente van 13 september 2019 met daarin haar reactie op het ontwerp-deskundigenbericht niet aan het deskundigenbericht is gehecht is weliswaar een omissie, maar duidelijk is dat de deskundige daar wel op heeft gereageerd in appendix 6 bij het rapport. Hetzelfde geldt overigens voor de reactie van JCDecaux op het rapport. Bovendien hebben partijen zelf hun brieven in het geding gebracht, zodat de rechtbank daarvan heeft kunnen kennisnemen. Ten aanzien van het ontbreken van berekeningen gelden allereerst de overwegingen met betrekking tot de vertrouwelijkheid. Voorts heeft de deskundige voldoende toegelicht dat hij de noodzakelijke gegevens voor zover mogelijk aan de Gemeente heeft verstrekt.

Al met al is de rechtbank van oordeel dat de kosten die gemaakt zijn voor het opstellen van de rapportage voor vergoeding in aanmerking komen. Het in de eindnota opgevoerde bedrag is, gelet op het onderwerp van het geschil en de wijze waarop de rapportage tot stand is gekomen, niet als bovenmatig te beschouwen.

De vaststelling van het loon en de kosten van de deskundige op € 147.414,23 inclusief btw betekent dat de Gemeente een bedrag van € 1.219,77 teveel heeft betaald aan voorschot. Dat bedrag zal aan haar worden teruggestort. Voor het resterende bedrag van € 147.414,23 zal de griffier worden opgedragen dit bedrag te doen overmaken naar de deskundige.

Gelet op hetgeen de rechtbank onder r.o. 2.13 heeft overwogen, dient een deel van de kosten voor rekening van JCDecaux te komen wegens het niet meewerken aan vragen van de deskundige. Aangezien dit onderwerp (namelijk de stand alone berekening in paragraaf 4.5 van het deskundigenbericht) een beperkt onderdeel uitmaakt van het onderzoek van de deskundige, ziet de rechtbank aanleiding om genoemd door JCDecaux te betalen deel vast te stellen op 10% van de kosten. Dit betreft een bedrag van € 14.741,42. Dit bedrag zal in mindering worden gebracht op de toe te wijzen proceskosten, zodat een bedrag van (€ 23.174,00 -/- € 14.741,42 =) € 8.432,58 resteert.

De nakosten en de wettelijke rente over de proces- en nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

De rechters Willemse en Van Berlo, ten overstaan van wie de pleidooien mede zijn gehouden en die de vonnissen van 14 maart 2018 en 18 juli 2018 mede hebben gewezen, hebben dit vonnis niet kunnen wijzen in verband met een benoeming elders c.q. het niet meer werkzaam zijn binnen dit team.

De rechtbank

wijst de vorderingen af,

veroordeelt de Gemeente in de proceskosten, aan de zijde van JCDecaux tot op heden begroot op (€ 23.174,00 -/- € 14.741,42 =) € 8.432,58, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

begroot de kosten en het loon van de deskundige op € 147.414,23 inclusief BTW,

verstaat dat de griffier ervoor zorgdraagt dat het onder 3.3 genoemde bedrag ten laste van het gestorte voorschot aan de deskundige wordt betaald en dat het resterende bedrag van het voorschot ad € 1.219,77 wordt betaald aan de Gemeente,

veroordeelt de Gemeente in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de Gemeente niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.J.S. Groeneveld - Koekkoek, mr. T.R. Hidma en mr. J.N. Bartels en in het openbaar uitgesproken op 5 februari 2020. (SG)1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

De rechtbank

beveelt een onderzoek door een deskundige ter beantwoording van de volgende vragen:

1. Wat zijn marktconforme vergoedingen voor de in de Overeenkomst bepaalde exploitatierechten, berekend naar het moment van de totstandkoming van de Overeenkomst, dat wil zeggen voor wat betreft de exploitatierechten onder de overeenkomst uit 2003 op (of omstreeks) 20 augustus 2003 en voor wat betreft de exploitatierechten onder het Addendum op (of omstreeks) 1 april 2009, beoordeeld op basis van het criterium ‘voordeel’ als bedoeld in artikel 107 lid 1 VWEU? U wordt verzocht daarbij aan te geven:

- welke relevante factoren (voor de marktafbakening) u daarbij betrekt, waaronder in ieder geval (doch niet per definitie uitsluitend) de duur van de Overeenkomst, de omstandigheid dat deze geen prijsaanpassingsmogelijkheid bevat en het aantal inwoners van het betrokken exploitatiegebied;

- welke berekeningsmethoden u hanteert;

- welke berekeningen u maakt.

2. Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling?

benoemt tot deskundige:

de heer Vincent Verouden, verbonden aan E.CA Economics,

correspondentie-/bezoekadres: Louizalaan 222, B-1050 Brussel,

telefoon: 0032 – 28 08 46 98 / 0032 – 468 253 559,

emailadres: verouden@e-ca.com,

het voorschot

stelt de hoogte van het voorschot op de kosten van de deskundige vooralsnog vast op een bedrag van € 60.000,00 inclusief btw,

partijen kunnen desgewenst binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk bij de rechtbank bezwaar maken tegen de hoogte van dit voorschot,

indien niet of niet tijdig bezwaar wordt gemaakt, wordt de hoogte van het voorschot op de kosten van de deskundige reeds nu voor alsdan vastgesteld op voormeld bedrag; indien wel tijdig bezwaar wordt gemaakt, zal daarover worden geoordeeld bij afzonderlijke rechterlijke beslissing,

bepaalt dat de Gemeente het voorschot dient over te maken binnen twee weken na de datum van de nota met betaalinstructies van het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak,

draagt de griffier op om de deskundige onmiddellijk in kennis te stellen van de betaling van het voorschot,

het onderzoek

bepaalt dat de griffier het procesdossier in afschrift aan de deskundige zal doen toekomen,

bepaalt dat de deskundige het onderzoek zelfstandig zal instellen op de door de deskundige in overleg met partijen te bepalen tijd en plaats,

wijst de deskundige er op dat:

bepaalt dat partijen nadere inlichtingen en gegevens aan de deskundige dienen te verstrekken indien deze daarom verzoekt, de deskundige toegang dienen te verschaffen tot voor het onderzoek noodzakelijke plaatsen, en de deskundige ook voor het overige gelegenheid dienen te geven tot het verrichten van het onderzoek,

het schriftelijk rapport

draagt de deskundige op om uiterlijk vijf maanden na het schriftelijk bericht van de griffier omtrent de betaling van het voorschot een schriftelijk en ondertekend bericht in drievoud ter griffie van de rechtbank in te leveren, onder bijvoeging van een gespecificeerde declaratie,

wijst de deskundige er op dat:

bepaalt dat partijen binnen vier weken dienen te reageren op het concept-rapport van de deskundige nadat dit aan partijen is toegezonden en dat partijen bij de deskundige geen gelegenheid hebben op elkaars opmerkingen en verzoeken naar aanleiding van het concept-rapport te reageren,

overige bepalingen

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. Willemse, mr. S.J.S. Groeneveld - Koekkoek en mr. M. van Berlo en in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2018.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

De Gemeente en Wall Nederland B.V. (hierna: Wall) hebben op 20 augustus 2003 een overeenkomst gesloten, uit hoofde waarvan Wall het alleenrecht heeft verkregen om reclameobjecten te exploiteren in de vorm van straatmeubilair in de openbare ruimte van de Gemeente voor de duur van 20 jaar. Het op grond van de overeenkomst te exploiteren straatmeubilair bestaat uit 154 abri’s (bushokjes), 13 billboards, 11 reclamevitrinekasten (‘stadsinfo’s’) en 3 litfasszuilen. Voor de billboards, stadsinfo’s en litfasszuilen is JCDecaux een jaarlijkse vergoeding verschuldigd. Voor de abri’s is geen afdrachtplicht bepaald.

In de overeenkomst uit 2003 is bepaald:

“Artikel 1 Aard van de overeenkomst

De gemeente verleent Wall het alleenrecht om voorzieningen met eventueel daarin aangebrachte reclameaffiches met een oppervlakte tussen de 2,00 en 9,00 m² te plaatsen in de openbare ruimte binnen de grenzen van de gemeente Zwolle.

(…)

Artikel 3 Vergoeding

1. Wall is voor de exploitatie van 13 Wall-Windows® met 27 commerciële vlakken en 8 vlakken t.b.v. de evenementenkalender aan de gemeente jaarlijks een vergoeding voor 15 vlakken verschuldigd, zijnde € 2.000,-- (incl. BTW) per vlak, derhalve een totaalbedrag van € 30.000,-- (incl. BTW). De resterende 12 vlakken dienen ter compensatie van de investering en het onderhoud van 19 reclamevrije abri’s (9 abri’s uit het zogenoemde spitsbussenproject en 10 abri’s t.b.v. Stadshagen en Hessenpoort).

2. Voor de exploitatie van 3 grootformaat Litfasszuilen is Wall jaarlijks een bedrag van € 2.000,-- (incl. BTW) per jaar verschuldigd.

3. Voor de exploitatie van 31 vlakken op stadsinfo’s en litfasszuilen is Wall vanaf de datum van de verwijdering van het toilet zijnde 1 november 2002, per vol kalenderjaar tot 1 januari 2014 een bedrag verschuldigd van minimaal € 7.750,-- (incl. BTW). Met ingang van 1 januari 2014 is Wall per vol kalenderjaar een bedrag verschuldigd van minimaal € 15.500,-- (incl. BTW).

4. De vergoeding voor de in artikel 3, lid 1, 2 en 3 genoemde reclamedragers zal met ingang van het 2e jaar en vervolgens jaarlijks worden aangepast volgens het CBS prijsindexcijfer reeks werknemersgezinnen laag.

5. De vergoeding wordt niet aangepast als de aanpassing zou leiden tot een lagere vergoeding dan de laatst geldende.

6. Indien het CBS de bekendmaking van genoemd prijsindexcijfer staakt of de basis van de berekening daarvan wijzigt, zal een zoveel mogelijk vergelijkbaar indexcijfer worden gehanteerd. Bij verschil van mening hieromtrent kan door de meest gerede partij aan de directeur van het CBS een uitspraak worden gevraagd die voor partijen bindend is. De eventueel hieraan verbonden kosten worden door partijen elk voor de helft gedragen.

7. De vergoeding dient per kwartaal achteraf door Wall te worden voldaan na ontvangst van de desbetreffende factuur, waarop de vergoeding en de verschuldigde BTW gesplitst zullen worden weergegeven.

8. Indien Wall de vergoeding, vermeld in dit artikel, niet volledig en/of niet tijdig betaalt, zal Wall in gebreke zijn – zonder dat enige aanmaning en/of ingebrekestelling wordt vereist – door het enkele verloop van de betalingstermijn en zal Wall aan de gemeente de wettelijke rente verschuldigd zijn vanaf de dag van het in gebreke zijn tot aan de dag van de algehele voldoening.”

In 2007 heeft JCDecaux, als gevolg van een overname, Wall opgevolgd als contractspartij bij de overeenkomst uit 2003.

Op 1 april 2009 zijn partijen een addendum op voornoemde overeenkomst uit 2003 overeengekomen, betreffende de plaatsing van een openbaar toilet, 12 (extra) stadsinfo’s en een RO-zuil (hierna: het Addendum). In het Addendum zijn geen vergoedingen bepaald. De overeenkomst uit 2003 en het Addendum worden hierna tezamen genoemd: de Overeenkomst.

De Gemeente heeft onderzoek laten verrichten door het Nationaal Adviesbureau Buitenreclame (NABB) naar de vraag of in de Overeenkomst tarieven zijn opgenomen die marktconform zijn. Het NABB heeft van dit onderzoek een rapport opgemaakt d.d. 2 september 2016. In dit rapport is het volgende vermeld:

“5. Conclusies van de bevindingen

Vraag 1 van de gemeente Zwolle

Wat was de waarde van het contract voor de exploitant aan de hand van de brutowinst in 2003 en in 2009 (en in 2015/2016)?

Antwoord

Uitkomst onderzoek: het contract, rekening houdend met de looptijd van 20 jaar, levert de exploitant in totaal ongeveer € 11,5 miljoen brutowinst (na afdracht) op.

De totale winst exclusief afdracht over de looptijd van 20 jaar is ongeveer 12,3 miljoen bruto.

Vraag 2 van de gemeente Zwolle

Wat was een marktconforme afdracht voor het contract die in resp. 2003 en 2009 (en in 2015/2016) door de exploitant en de gemeente afgesproken had moeten worden in verband met de exploitatierechten van de reclamevakken?

Antwoord

Het is in Nederland vanaf het jaar 2000 gebruikelijk dat (in ieder geval) aan gemeenten met meer dan 100.000 inwoners een vergoeding door exploitanten, zoals JCDecaux, voor de exploitatie van reclame in abri’s/stadsinfo’s/zuilen/toilet/billboards in de openbare ruimte wordt betaald.

(…)

Dat de gemeente Zwolle vanaf 2003 geen vergoeding voor de reclame-exploitatie op abri’s in de openbare ruimte ontvangt, is dan ook niet-marktconform.

De geïndexeerde vergoeding die in artikel 3 van de overeenkomst is afgesproken voor de overige reclamevoorzieningen (stadsinfo’s, zuilen, toilet en billboards) is ook niet-marktconform omdat deze te laag is.

De marktconforme afdracht voor het contract kan worden berekend aan de hand van de afdrachten aan vergelijkbare gemeenten (bijlage 4, 11) en aan de hand van schattingen van de omzet- en brutowinstcijfers van de exploitanten aan de hand van gepubliceerde data (bijlage 8, 9 en 10). (…)

Een marktconforme afdracht voor het contract, die in resp. 2003 en 2009 (en in 2015/2016) door de exploitant en de gemeente afgesproken had moeten worden in verband met de exploitatierechten van de reclamevakken, kan op grond van beide berekeningen (…) worden vastgesteld op een bedrag van:

(…)

6. Bevindingen

(…)

De hoogte van de afdracht wordt naast het formaat tevens bepaald door de volgende factoren:

De Gemeente vordert, samengevat:

dan wel (meer subsidair) door daarin door de rechtbank te bepalen marktconforme tarieven op te nemen vanaf een door de rechtbank te bepalen datum;

De Gemeente stelt zich – kort samengevat – op het standpunt dat in het kader van de Overeenkomst sprake is van onrechtmatige steunverlening door haar aan JCDecaux. JCDecaux heeft volgens de Gemeente aldus voordeel genoten dat moet worden teruggevorderd. Daarnaast dient de Overeenkomst te worden aangepast zodat wordt voorkomen dat JCDecaux in de toekomst voordeel geniet.

JCDecaux voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring althans afwijzing van de vorderingen. Zij voert daartoe – kort samengevat – onder meer aan dat de Overeenkomst geen onrechtmatige staatssteun oplevert, dat sprake is van misbruik van bevoegdheid en misbruik van recht door de Gemeente, dat JCDecaux gerechtvaardigd mocht vertrouwen dat volgens de Gemeente geen sprake was van staatssteun en dat de vorderingen zijn verjaard.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De rechtbank

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 11 april 2018 voor het nemen van een akte door beide partijen waarin zij zich uitlaten over de onder 4.1.2.12 en 4.1.2.13 aangekondigde deskundigenrapportage,

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 11 april 2018 voor het nemen van een akte door JCDecaux over de onderwerpen vermeld onder 4.3.5.1 en 4.3.6.1, waarna de Gemeente in de gelegenheid zal worden gesteld om een antwoordakte te nemen,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. Willemse, mr. S.J.S. Groeneveld - Koekkoek en mr. M. van Berlo en in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2018.1.