Rb. Oost-Brabant, 19-07-2019, nr. C/01/346842 / KG ZA 19-290

kantoorhoudende te Rosmalen,

2. MR. J.A. VAN DER MEER,

kantoorhoudende te Eindhoven,

3. MR. G. TE BIESEBEEK,

kantoorhoudende te Helmond,

allen in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van de heer [failliet] (tot 27 maart 2018 genaamd [failliet] ),

gedaagden in conventie,

eisers in reconventie,

advocaat mr. P.R. Dekker te Rosmalen.

Partijen zullen hierna Ferrari Financial Services en de curatoren genoemd worden. gedaagden sub 1 in conventie zal afzonderlijk mr. Dekker genoemd worden.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Mr. Laagland is in de gelegenheid gesteld om te reageren op de door de curatoren als productie 24 overgelegde e-mail van de heer [naam] d.d. 24 mei 2019. Mr. Laagland heeft van die gelegenheid geen gebruik gemaakt.

Ten slotte is vonnis bepaald.

Ferrari Financial Services heeft op 20 november 2017 met de Duitse vennootschap TVM GmbH (hierna te noemen TVM) een koop-financieringsovereenkomst (hierna: de overeenkomst) gesloten. In dat kader heeft Ferrari Financial Services aan TVM een auto verkocht van het merk Ferrari type F12 Berlinetta met kenteken [kenteken] (hierna: de Ferrari).

Op de overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van Ferrari Financial Services van toepassing. Daarin is bepaald dat Ferrari Financial Services eigenaar blijft van het object totdat de klant alle verbintenissen uit de overeenkomst is nagekomen.

De heer [failliet] (die tot 27 maart 2018 als achternaam [failliet] had, hierna te noemen [failliet] ) heeft zich borg gesteld voor de betaling van de door TVM aan Ferrari Financial Services verschuldigde termijnen.

[failliet] verkeert in staat van faillissement. Gedaagden in conventie zijn de curatoren in dat faillissement.

De Ferrari is geleverd door Autohaus [naam Autohaus] GmbH (hierna : Autohaus [naam Autohaus] ).

De curatoren hebben aangifte gedaan tegen [failliet] wegen faillissementsfraude. Naar aanleiding van die aangifte heeft de FIOD een onderzoek ingesteld.

Uit het onderzoek van de FIOD is naar voren gekomen dat [failliet] vermoedelijk de (economische) eigenaar is van de Ferrari.

In juli 2018 is de Ferrari van TVM overgezet op naam van een andere Duitse vennootschap, HBC Hartz Business Consulting GmbH (hierna: HBC). De Ferrari heeft daarbij tevens een nieuw kenteken gekregen: [kenteken] .

HBC heeft aan Ferrari Financial Services betalingen verricht in het kader van de overeenkomst.

Op 25 oktober 2018 heeft de FIOD in het kader van de aangifte van faillissementsfraude doorzoekingen gedaan waarbij diverse auto’s in beslag zijn genomen. De Ferrari is door de FIOD niet aangetroffen. Deze bevond zich op dat moment bij Autohaus [naam Autohaus] in Duitsland voor een reparatie.

[failliet] heeft aanvankelijk geweigerd om de curatoren te vertellen waar de Ferrari zich bevond. Uiteindelijk heeft hij toch verklaard dat deze bij Autohaus [naam Autohaus] stond.

[failliet] heeft de curatoren vervolgens een volmacht verstrekt om de Ferrari op over te laten halen bij Autohaus [naam Autohaus] .

Mr. Dekker heeft de Ferrari met gebruikmaking van de volmacht op 2 november 2018 laten ophalen bij Autohaus [naam Autohaus] . De curatoren hebben daarbij de reparatiekosten van € 3.742,10 aan Autohaus [naam Autohaus] betaald.

De Ferrari is door de curatoren overgebracht naar BVA-Auctions te Zwolle.

Ferrari Financial Services heeft de overeenkomst met TVM ontbonden omdat TVM haar betalingsverplichtingen niet nakwam.

Ferrari Financial Services heeft jegens de curatoren aanspraak gemaakt op afgifte van de Ferrari.

Partijen hebben zich beide laten bijstaan door Duitse advocaten en hebben overleg gehad over de afgifte van de Ferrari. In dat kader zijn over en weer diverse voorstellen gedaan.

De curatoren zijn pas bereid om de Ferrari aan Ferrari Financial Services af te geven indien Ferrari Financial Services een vergoeding betaalt voor de door de curatoren gemaakte kosten, waaronder de reparatiekosten, kosten van transport en opslag en een bijdrage aan de boedel.

Ferrari Financial Services is niet bereid om de door de curatoren opgevoerde kosten te vergoeden, met uitzondering van de reparatiekosten.

Ferrari Financial Services vordert, samengevat, om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

1. de curatoren te veroordelen om Ferrari Financial Services binnen 24 uur na betekening van dit vonnis:

a. schriftelijk mede te delen waar (op welk adres) de Ferrari zich bevindt;

b. de autosleutels aan Ferrari Financial Services ter hand te stellen;

c. de bij de Ferrari behorende documenten aan Ferrari Financial Services ter hand te stellen;

2. de curatoren te veroordelen om medewerking te verlenen aan het ophalen door Ferrari Financial Services (of een door Ferrari Financial Services gevolmachtigde partij) van de Ferrari;

3. de curatoren te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente.

Ferrari Financial Services legt daaraan, zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag.

Ferrari Financial Services heeft recht op afgifte van de Ferrari. Zij is eigenaar van de Ferrari en de curatoren hadden geen recht om deze onder zich te nemen. De Ferrari behoort niet tot de boedel zodat de curatoren daarop ook geen retentierecht kunnen uitoefenen. Er was ook geen aanleiding voor de curatoren om te veronderstellen dat dit wel zo was.

De curatoren hebben geen recht op een boedelbijdrage. Zij hebben de Ferrari namelijk onrechtmatig onder zich genomen.

De curatoren voeren daartegen, zakelijk weergegeven, het volgende verweer.

De curatoren beroepen zich op een retentierecht. Zij hadden voldoende aanleiding om te veronderstellen dat de boedel aanspraak kon maken op de Ferrari. Er bestond ook een reële kans dat de Ferrari zou verdwijnen. De curatoren hebben zich zodoende op redelijke gronden ingelaten met de belangen van Ferrari Financial Services. Ferrari Financial Services dienen aan de curatoren uit hoofde van zaakwaarneming dan wel de redelijkheid en billijkheid de door hen gemaakte kosten vermeerderd met een boedelbijdrage te betalen.

Ferrari Financial Services heeft ook goedkeuring gegeven voor het optreden van de curatoren in de zin van artikel 6:202 BW door in een eerder stadium ongeclausuleerd aan te geven dat zij de kosten van de curatoren zal voldoen.

De curatoren vorderen, samengevat:

3. Ferrari Financial Services te veroordelen in de proceskosten.

De curatoren leggen daaraan, zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag.

De curatoren kunnen zich op grond van artikel 3:292 BW met voorrang verhalen op de opbrengst van de Ferrari. Indien Ferrari Financial Services weigert de door de curatoren gemaakte kosten te vergoeden dan zal de Ferrari executoriaal verkocht worden en zal na aftrek van de door de curatoren gemaakte kosten de restschuld aan Ferrari Financial Services betaald kunnen worden, gemaximeerd op het contractueel overeengekomen bedrag.

Ferrari Financial Services voert daartegen, zakelijk weergegeven, het volgende verweer.

Afgezien van de reparatiekosten bestaat geen grond voor vergoeding van de door de curatoren gestelde kosten. De curatoren hadden ook minder kostbare maatregelen kunnen treffen om de Ferrari veilig te stellen.

De curatoren onderbouwen niet waarom een overwaarde bij verkoop van de Ferrari aan de boedel zou toekomen. Die overwaarde komst Ferrari Financial Services als eigenaar toe. Voor een eventuele restvordering dienen de curatoren zich zo nodig te wenden tot TVM.

Omdat de zaak internationale aspecten heeft, Ferrari Financial Services is namelijk gevestigd in Duitsland, rijst allereerst de vraag of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft. Omdat Ferrari Financial Services afgifte van de Ferrari door de curatoren vordert, heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht op grond van artikel 4 van de Herschikte EEX-Verordening (Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken) nu de curatoren woonplaats hebben in Nederland.

Op grond van art. 10:127 jo 10:130 BW is op het eigendomsrecht van Ferrari Financial Services met betrekking tot de Ferrari Duits recht van toepassing. Partijen zijn het er ook over eens dat de eigendom van Ferrari Financial Services met betrekking tot de Ferrari wordt beheerst door Duits recht. Partijen hebben ter zitting overigens uitdrukkelijk gekozen voor de toepasselijkheid van Nederlands recht. Op grond van artikel 14 lid 1 sub a van Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (Rome II ) is Nederlands recht van toepassing op de vraag of de curatoren zich kunnen beroepen op zaakwaarneming. Op grond van art. 10:129 BW is op de vraag of de curatoren een beroep toekomt op een retentierecht, eveneens Nederlands recht van toepassing.

De vorderingen van Ferrari Financial Services in conventie strekken kort gezegd tot afgifte van de Ferrari door de curatoren. Vast staat dat de Ferrari door de curatoren is opgehaald bij de reparateur in Duitsland en dat deze zich sindsdien in hun macht bevindt. Voorts is niet (meer) in geschil dat Ferrari Financial Services eigenaar is van de Ferrari en dat op de curatoren daarom (in beginsel) de verplichting rust om de Ferrari aan Ferrari Financial Services af te geven. De vraag is of de curatoren terecht een beroep doen op een retentierecht als bedoeld in artikel 3:290 BW. De curatoren stellen in dat kader dat zij op Ferrari Financial Services een vordering hebben uit hoofde van zaakwaarneming dan wel de redelijkheid en billijkheid en dat zij bevoegd zijn de verplichting tot afgifte van de Ferrari daarom op te schorten zolang Ferrari Financial Services die vordering niet heeft voldaan. De vordering heeft betrekking op reparatiekosten, transportkosten, opslag- en verzekeringskosten, een boedelbijdrage voor de curatoren en kosten van juridische bijstand door de Duitse advocaten die de curatoren in deze kwestie hebben ingeschakeld.

De curatoren hadden ten tijde van het ophalen van de Ferrari bij Autohaus [naam Autohaus] in Duitsland gegronde redenen om aan te nemen dat de boedel enige rechten kon claimen ten aanzien van de Ferrari. De voorzieningenrechter wijst daarbij met name op het onderzoek van de FIOD dat [failliet] aanwijst als vermoedelijk (economische) eigenaar, de eigen verklaringen van [failliet] die het meermaals heeft over “zijn” Ferrari”, het feit dat [failliet] aanvankelijk weigerde te verklaren waar de Ferrari zich bevond, het feit dat de Ferrari een voor [failliet] gepersonaliseerd kenteken had (met daarin zijn initialen en geboortedatum) en het feit dat de Ferrari inmiddels op naam stond van HBC, een kennelijk lege vennootschap waar [failliet] het voor het zeggen heeft. Zeker gelet op de voorgeschiedenis van [failliet] , die zich kenmerkt door faillissementsfraude, was er voldoende aanleiding voor de curatoren om te vermoeden dat de boedel van [failliet] enigerlei rechten kon doen gelden ten aanzien van de Ferrari, ook al kon hij het eigenaarsdeel van het kentekenbewijs (deel II van de zogenaamde KFZ-brief) niet aan de curatoren overleggen en blijkt uit de tenaamstelling op het kentekenbewijs dat de Ferrari niet op naam stond van [failliet] , maar op naam van KBC. Dat [failliet] op papier geen statutaire functie had binnen KBC maakt dat niet anders. Onder de gegeven omstandigheden hadden de curatoren voldoende aanleiding om te veronderstellen dat [failliet] feitelijk aan de touwtjes trok bij KBC.

De curatoren hadden ook gegronde redenen om de Ferrari niet bij de reparateur, Autohaus [naam Autohaus] , te laten staan maar om deze op te (laten) halen. Het risico dat de Ferrari anders zoek zou zijn geraakt lijkt reëel. De curatoren hebben de Ferrari namelijk zelf betrekkelijk eenvoudig meegekregen van de reparateur op basis van een door [failliet] afgegeven volmacht en na betaling van de reparatiekosten. Het is dan ook maar de vraag of Ferrari Financial Services de Ferrari ooit nog had teruggevonden als de curatoren deze niet hadden veilig gesteld. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is daarmee voldoende aannemelijk dat de curatoren zich willens en wetens en op goede grond hebben ingelaten met de behartiging van de belangen van anderen, namelijk de schuldeisers van de boedel. Dat Ferrari Financial Services achteraf geen schuldeiser blijkt te zijn maar eigenaar van de Ferrari doet niet af aan het feit dat het veiligstellen van de Ferrari in haar belang is geweest.

Voldoende aannemelijk is dat de curatoren het belang van Ferrari Financial Services bij de zaakwaarneming naar behoren hebben behartigd. De curatoren hebben de Ferrari laten ophalen bij Autohaus [naam Autohaus] en laten overbrengen naar BVA-Auctions in Zwolle, waar de Ferrari zich kennelijk ook nu nog bevindt. Dat betekent dat Ferrari Financial Services op grond van artikel 6:200 BW gehouden is om aan de curatoren de schade te vergoeden die zij als gevolg van de waarneming hebben geleden. Daartoe behoren in elk geval de reparatiekosten die de curatoren aan Autohaus [naam Autohaus] hebben betaald – en waarvan de verschuldigdheid door Ferrari Financial Services ook niet wordt betwist – de transportkosten en de kosten van opslag en verzekering, welke kosten in totaal € 9.773,95 bedragen, te vermeerderen met de kosten van een tweede factuur van BVA ter zak de kosten van opslag en verzekering. Nu de curatoren hebben gehandeld in de uitoefening van hun beroep, geldt dat zij op grond van artikel 6:200 lid 2 BW in beginsel recht hebben op een vergoeding voor hun verrichtingen. Die vergoeding dient wel redelijk te zijn. De curatoren maken voor hun diensten aanspraak op een vergoeding van € 2.500,-- exclusief BTW. Dat acht de voorzieningenrechter op het eerste gezicht niet onredelijk. Ten slotte maken de curatoren aanspraak op een vergoeding van een bedrag van € 4.775,-- ter zake kosten voor het inschakelen van de Duitse advocaten dr. Ober en dr. Bärenz. Ook die kosten lijken niet onredelijk. De curatoren hadden immers te maken hadden met Duitse partijen – te weten Ferrari Financial Services en HBC - die mogelijk aanspraak rechten zouden kunnen doen gelden. Daarnaast heeft Ferrari Financial Services zelf (Duitse) advocaten ingeschakeld die uitvoerig overleg hebben gevoerd met de door de curatoren ingeschakelde advocaten om tot een oplossing van het geschil te komen.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter bestaat voldoende samenhang in de zin van artikel 6:52 BW tussen de verbintenis van de curatoren om de Ferrari aan Ferrari Financial Services af te geven en de verbintenis van Ferrari Financial Services om de door de curatoren uit hoofde van zaakwaarneming geleden schade te vergoeden. Dat leidt tot de slotsom dat voldoende aannemelijk is dat de curatoren zich terecht beroepen op een retentierecht en dus dat zij hun verplichting tot afgifte van de Ferrari mogen opschorten zolang Ferrari Financial Services de geleden schade niet heeft vergoed. De vorderingen van Ferrari Financial Services zullen daarom worden afgewezen.

Ferrari Financial Services zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curatoren worden begroot op:

- griffierecht € 297,00

- salaris advocaat 980,00

Totaal € 1.277,00

Op grond van art. 8 van de Herschikte EEX-Verordening heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht. Op grond van hetgeen hiervoor in r.o. 5.2 is overwogen, is op het geschil in reconventie Nederlands recht van toepassing.

De eerste vordering van de curatoren strekt tot vergoeding van de schade die zij in het kader van de zaakwaarneming stellen te hebben geleden. Het betreft daarmee een geldvordering in kort geding. Daarvoor geldt dat terughoudendheid op zijn plaats is. De rechter zal niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.

De curatoren hebben niet gesteld welk spoedeisend belang zij hebben bij het ontvangen van het gevorderde bedrag en waarom zij de uitkomst van een bodemprocedure niet zouden kunnen afwachten. Zoals uit de beoordeling in conventie volgt is voldoende aannemelijk geworden dat de curatoren terecht een beroep doen op een retentierecht en dat zij hun verplichting om de Ferrari aan Ferrari Financial Services af te geven mogen opschorten zo lang Ferrari Financial Services de schade niet heeft vergoed.

De tweede vordering van de curatoren heeft betrekking op de wijze waarop de opbrengst van de Ferrari verdeeld moet worden in geval van executieverkoop. Die verdeling komt erop neer dat Ferrari Financial Services van de opbrengst een bedrag van € 139.399,10 ontvangt en dat de rest naar de boedel gaat. Ferrari Financial Services heeft de juistheid daarvan gemotiveerd betwist. Zij stelt als eigenaar recht te hebben op de volledige opbrengst. De voorzieningenrechter kan op basis van de thans beschikbare informatie niet goed beoordelen op welke wijze de opbrengst zou moeten worden verdeeld. Daarbij is van belang dat De curatoren niet hebben betwist dat Ferrari Financial Services zoals zij stelt de koop- en financieringsovereenkomst met TVM heeft ontbonden. Partijen hebben echter niet gesteld wat de gevolgen van die ontbinding zijn, meer in het bijzonder in hoeverre sprake is van ongedaanmakingsverbintenissen en zo ja in hoeverre daaraan is voldaan. Daarbij is tevens van belang dat thans niet kan worden vastgesteld of [failliet] inderdaad economisch eigenaar van de Ferrari was, zoals de FIOD vermoedt. Tot slot is van belang dat tussen partijen discussie bestaat over de hoogte van het bedrag dat op de Ferrari zou zijn afgelost. Daar zit een verschil tussen van ongeveer € 20.000,--. Slotsom is daarom dat ook deze vordering van de curatoren zal worden afgewezen.

De curatoren zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Ferrari Financial Services worden begroot op een bedrag van € 490,00 aan salaris advocaat (factor 0,5 × tarief € 980,00).

De voorzieningenrechter

in conventie

wijst de vorderingen af,

veroordeelt Ferrari Financial Services in de proceskosten, aan de zijde van de curatoren tot op heden begroot op € 1.277,00,

verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

in reconventie

wijst de vorderingen af,

veroordeelt de curatoren in de proceskosten, aan de zijde van Ferrari Financial Services tot op heden begroot op € 490,00,

verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 19 juli 2019.