Rb. Zeeland-West-Brabant, 25-07-2022, nr. BRE 18/8616

Algemeen

Belanghebbende maakt, als moedermaatschappij, deel uit van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting (de fiscale eenheid) met diverse dochtermaatschappijen, waaronder de tussenholding [bedrijf 1] ( [bedrijf 1] ) en de productievennootschap [bedrijf 2] ( [plaats] ).

De aangifte vennootschapsbelasting 2013 van de fiscale eenheid is ingediend naar een belastbaar bedrag van € 58.736.000. Bij het opleggen van de aanslag zijn de volgende correcties aangebracht:

Samenhangende waardering

De fiscale eenheid had ultimo 2013 de volgende vorderingen en schulden in USD:

Daarnaast was er ook nog een vordering op [bedrijf 4] van USD 60.000.000 en een schuld wegens een valutatermijncontract tot eenzelfde bedrag. Deze vordering en dat valutatermijncontract dienen samenhangend gewaardeerd te worden. Daarover verschillen partijen niet van mening.

Belanghebbende waardeert de vorderingen en schulden in USD tegen historische verkrijgingsprijs of lagere bedrijfswaarde. Zij rekent valutawinsten tot het belastbare bedrag indien deze gerealiseerd zijn en neemt valutaverliezen in aanmerking zodra een vordering lager of een schuld hoger wordt gewaardeerd.

Op 21 maart 2004 heeft belanghebbende twee leningen opgenomen bij [bedrijf 5] . De eerste lening heeft betrekking op een bedrag van USD 500.000.000. Deze lening heeft een looptijd tot 8 december 2014. De tweede lening heeft betrekking op een bedrag van USD 250.000.000. Deze leningen worden hierna tezamen aangeduid als USD-schuld I. Ultimo 2013 heeft nog geen (gedeeltelijke) aflossing op USD-schuld I plaatsgevonden.

Belanghebbende heeft in de periode 21 maart 2004 tot medio december 2014 telkens aansluitende valutatermijncontracten afgesloten met [bedrijf 7] . Belanghebbende heeft op grond van deze contracten recht op levering van USD 200.000.000 tegen een vooraf bepaalde wisselkoers (valutatermijncontracten USD 200.000.000). De valutatermijncontracten USD 200.000.000 hebben alle een looptijd van zes maanden. Deze valutatermijncontracten worden steeds via een cash-settlement afgewikkeld en vervolgens wordt een nieuw valutatermijncontract afgesloten ter grootte van hetzelfde bedrag. Belanghebbende heeft de door haar op deze contracten gerealiseerde winsten en verliezen en het in 2013 ongerealiseerde verlies verantwoord in de aangiften vennootschapsbelasting. Ongerealiseerde winsten worden niet verantwoord.

Op 29 december 2009 heeft [bedrijf 1] een bedrag van USD 479.000.000 geleend van [bedrijf 5] ter overname van een belang in [bedrijf 6] (USD-schuld II). Ultimo 2013 heeft nog geen (gedeeltelijke) aflossing op USD-schuld II plaatsgevonden.

Belanghebbende sluit sinds 1 maart 2012 tot medio december 2014 telkens aansluitende valutatermijncontracten af met [bedrijf 7] voor een periode van drie tot zes maanden. Belanghebbende heeft op grond van deze contracten recht op levering van USD 225.000.000 tegen een vooraf bepaalde wisselkoers (valutatermijncontracten USD 225.000.000). Ook deze contracten worden op de onder 2.2.4 omschreven wijze afgewikkeld en de (ongerealiseerde) resultaten op deze contracten zijn eveneens op de onder 2.2.4 omschreven wijze in de aangifte vennootschapsbelasting 2013 verantwoord.

Belanghebbende heeft vanaf het najaar van 2011 een groot aantal kortlopende vorderingen op een [land 2] deelneming, die dienen om inkopen ten behoeve van de [land 2] (productie)activiteiten te financieren ( [land 2] vorderingen). De [land 2] vorderingen hebben, per stuk, een grootte die varieert van USD 20.000 tot USD 20.000.000. De looptijd bedraagt telkens één of enkele maanden. Ultimo 2013 bedroeg de totale waarde van deze vorderingen USD 461.189.578.

In [bedrijf 1] Financial Report 2013 staat omtrent de wijze waarop financiële risico’s worden gemanaged onder meer het volgende:

“Financial Risks

Due to its global operation [bedrijf 1] is exposed to various financial risks. [bedrijf 1] has in place, and is constantly developing, comprehensive policies, procedures and tools to manage these risks. In some cases [bedrijf 1] may utilize derivative instruments, such as forwards, options and swaps, to reduce financial risk exposures.”

Supply Agreement

[plaats] produceert op grote schaal ammonia, ureum en kunstmestproducten. [plaats] verkoopt, evenals de andere tot het [bedrijf 1] -concern behorende productievennootschappen, de door haar geproduceerde producten aan gelieerde verkooporganisaties. Aan deze verkopen ligt de [bedrijf 1] Master Distribution Agreement ten grondslag. De met betrekking tot deze verkopen gehanteerde prijzen en overige intercompany voorwaarden zijn vastgelegd in de [bedrijf 1] Transfer Pricing Master File (de TP Master File). De TP Master File dient in samenhang bezien te worden met de Country Specific Files. In de TP Master File en de Country Specific Files is opgenomen dat producenten, zoals [plaats] , beloond worden op basis van de “Comparable Uncontrolled Price Method”.

[bedrijf 8] heeft voor het [bedrijf 1] -concern een rapport opgesteld, genaamd “European Distribution of Fertilizers Analysis of Comparable Data” (het rapport van [bedrijf 8] ). Het rapport van [bedrijf 8] omvat een “European Manufacturing of Fertilisers – Analysis of Comparable Data 2010 – 2012” en een “European Distribution of Fertilisers – Analysis of Comparable Data 2010 – 2012”. Het rapport van [bedrijf 8] is met een begeleidend memo op 26 februari 2014 aan het [bedrijf 1] -concern toegestuurd.

In 2008 heeft [plaats] besloten tot de investering van € 367.000.000 in een nieuwe fabriek, [fabriek] ( [fabriek] ), waarin ammonia wordt omgezet in ureum en kunstmestproducten. [plaats] heeft deze investering volledig met interne leningen gefinancierd. De bouw van [fabriek] houdt verband met een door het [bedrijf 1] -concern met de Nederlandse overheid gesloten convenant. [fabriek] is begin september 2011 in gebruik genomen. [fabriek] stelt [plaats] in staat om meer ureum en kunstmestproducten te produceren dan voorheen (het surplus). Het surplus bedraagt 39 percent van de totale productie van [plaats] .

Op 14 september 2011 hebben [plaats] en [bedrijf 3] ( [land 3] ) een Supply Agreement (de Supply Agreement) gesloten. [land 3] is een met belanghebbende en [plaats] verbonden onderneming zoals bedoeld in artikel 8 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb). De aandelen in [land 3] worden voor 100 percent gehouden door [bedrijf 1] .

[plaats] en [land 3] zijn in de Supply Agreement overeengekomen dat [land 3] verplicht is om het surplus af te nemen. Partijen zijn in de Supply Agreement bovendien overeengekomen dat de verrekenprijs gevormd wordt door de kostprijs vermeerderd met een opslag van 5 percent. Op grond van de Supply Agreement factureert [plaats] maandelijks het surplus tegen kostprijs verhoogd met een opslag van 5 percent aan [land 3] . Behoudens eerdere opzegging bedraagt de looptijd van de Supply Agreement vijf jaar met dien verstande dat de looptijd nadien, behoudens tegenbericht, stilzwijgend wordt verlengd met één jaar. Na afloop van voornoemde vijfjaarsperiode is de looptijd in ieder geval éénmaal stilzwijgend verlengd.

[plaats] , [land 3] en diverse gelieerde verkooporganisaties hebben op 14 september 2011 een Distribution Service Agreement (de Distribution Service Agreement) gesloten.

Volgens de inspecteur levert de met betrekking tot het surplus gehanteerde verrekenprijs in combinatie met de facturering tussen [plaats] en [land 3] zoals deze volgt uit de Distribution Service Agreement een maandelijkse, onzakelijke winstoverheveling van [plaats] naar [land 3] op. Dit heeft geleid tot een correctie op het door belanghebbende aangegeven belastbare bedrag met € 15.457.904.

Loyens & Loeff heeft op verzoek van belanghebbende het “Transfer Pricing Report for Manufacturing Activities” opgesteld (het verrekenprijsrapport van L&L). Het verrekenprijsrapport van L&L dateert van oktober 2011. In dit rapport concludeert Loyens & Loeff dat de in de Supply Agreement opgenomen verkoopprijs (kostprijs vermeerderd met 5 percent) in lijn is met door vergelijkbare bedrijven gehanteerde verkoopprijzen.

Vooraf

Op 13 april 2022 heeft het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch uitspraak gedaan betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag vennootschapsbelasting 2012.1.In die procedure zijn (onder meer) dezelfde geschilpunten aan de orde als in de onderhavige procedure.

Samenhangende waardering

De inspecteur heeft een correctie aangebracht omdat hij – samengevat – stelt dat samenhangende waardering moet plaatsvinden van de in 2.2.1 genoemde balansposities op basis van de spotkoers.

In de onderhavige procedure is dus de eventuele samenhang aan de orde van dezelfde vorderingen en schulden als in de in 4.1.1 bedoelde procedure. In de in 4.1.1 bedoelde uitspraak heeft het Gerechtshof – kort gezegd – geoordeeld dat:

Voortbouwend op die oordelen heeft het Gerechtshof beoordeeld welke leningen in 2012 samenhangen. Het Gerechtshof heeft geconcludeerd dat samenhangende waardering moet plaatsvinden tussen de valutatermijncontracten USD 200.000.000 met USD-schuld I en de valutatermijncontracten USD 225.000.000 met USD-schuld I en USD-schuld II op basis van de spotkoers (r.o. 4.33).

In al hetgeen de inspecteur heeft aangevoerd, ziet de rechtbank geen reden om anders te oordelen dan is aangehaald in 4.2.1 en 4.2.2. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat partijen in de onderhavige procedure geen aanvullende feiten hebben aangedragen en geen (wezenlijk) andersluidende standpunten hebben ingenomen dan in de in 4.1.1 bedoelde procedure. Dit betekent dat naar het oordeel van de rechtbank in 2013 eenzelfde samenhangende waardering aan de orde is als beschreven in 4.2.2. Voor dat geval is tussen partijen niet in geschil dat de correctie in verband met samenhangend waarderen € 9.516.413 bedraagt.

Supply Agreement

De inspecteur heeft ook in 2013 een correctie aangebracht in verband met de tussen [plaats] en Switzerland gesloten Supply Agreement. De primaire stelling van de inspecteur is dat winst op grond van aandeelhoudersmotieven aan [land 3] is toegekomen. Subsidiair stelt de inspecteur dat de transacties niet tegen at arm’s length voorwaarden zijn aangegaan. Belanghebbende stelt zich in dit verband op het standpunt dat de bewijslast voor het primaire standpunt op de inspecteur rust en dat niet is bewezen dat sprake is van een onzakelijke transacties of van de benodigde bewustheid. Ten aanzien van het subsidiaire standpunt van de inspecteur bepleit belanghebbende dat de transacties juist wel at arm’s length zijn aangegaan en dat ten onrechte voorbij gegaan wordt aan de Supply Agreement. Voor het geval toch voorbij gegaan moet worden aan de Supply Agreement, bepleit belanghebbende dat de correctie alsnog achterwege moet blijven omdat (i) sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel, (ii) de vergoeding dan in 2011 moet worden belast en (iii) dat de gehanteerde verrekenprijzen leiden tot een onzakelijk hoge winst voor [plaats] waardoor op grond van het auto-importeurarrest2.de correctie alsnog achterwege moet blijven.

De rechtbank zie in dat verband aanleiding om deze kwestie – net als het Gerechtshof – te beoordelen in het kader van het at arm’s length beginsel. Ten aanzien van de correctie in verband met de tussen [plaats] en [land 3] gesloten Supply Agreement is allereerst in geschil of de bewijslast op de inspecteur rust of op belanghebbende.

De rechtbank stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat belanghebbende heeft voldaan aan haar documentatieverplichting als bedoeld in artikel 8b, derde lid, van de Wet Vpb. De inspecteur heeft echter nadrukkelijk gesteld dat die conclusie is gebaseerd op de aanwezigheid van de TP Master File en de [bedrijf 1] Master Distribution Agreement. Naar het oordeel van de rechtbank rust de bewijslast voor een correctie als de onderhavige, indien is voldaan aan de hiervoor bedoelde documentatieverplichting, in het algemeen op de inspecteur. In het onderhavige geval doet zich echter de bijzondere situatie voor dat belanghebbende het surplus verkoopt onder voorwaarden die substantieel afwijken van de voorwaarden die volgens de TP Master File en de dienovereenkomstig gehanteerde gedragslijn gelden voor de ‘reguliere’ productstroom. In die bijzondere situatie is het aan belanghebbende om aannemelijk te maken dat die afwijking gerechtvaardigd is. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat:

Naar het oordeel van de rechtbank heeft belanghebbende niet voldaan aan de in 4.3.2 bedoelde bewijslast. De rechtbank sluit aan bij de overwegingen 4.46 en volgende uit de in 4.1.1 bedoelde uitspraak. In de onderhavige procedure heeft belanghebbende, in haar 10-dagen-stuk van 17 juni 2022, diverse nadere verduidelijkingen gegeven ten opzichte van de door het Gerechtshof in de in 4.1.1 bedoelde uitspraak gehanteerde uitgangspunten, maar deze verduidelijkingen bevatten geen wezenlijk nieuwe dan wel aanvullende argumenten die moeten leiden tot een ander oordeel. Belanghebbende heeft geen nieuwe rapporten of andere relevante stukken overgelegd om haar stellingen (nader) te onderbouwen. Ook de verdere stellingen die zijn ingenomen voor het geval de correctie in beginsel terecht is, te weten dat toepassing van het gelijkheidsbeginsel daaraan in de weg staat dan wel dat heffing in 2011 moet plaatsvinden, worden door de rechtbank verworpen. Deze stellingen en de daarvoor aangevoerde feiten en omstandigheden zijn (nagenoeg) identiek aan de procedure over 2012. De rechtbank volstaat dan ook met een verwijzing naar het oordeel van het Gerechtshof in de rechtsoverwegingen 4.61 en 4. 4.68. De rechtbank verwerpt ook de stelling van belanghebbende dat sprake is van een onzakelijke hoge winst voor [plaats] , onder verwijzing naar de rechtsoverwegingen 4.46 tot en met 4.48 van de uitspraak van het Gerechtshof. In zoverre is er dus ook geen aanleiding om de correctie inzake de Supply Agreement achterwege te laten op grond van het auto-importeurarrest.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is de correctie in verband met de Supply Agreement, van € 15.457.904 terecht aangebracht.