1.2.1 Inleiding

De Hoge Raad heeft in de Ogem-beschikking1 overwogen dat de doeleinden van een enquête zijn: de sanering van en het herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de betrokken rechtspersoon, alsmede de opening van zaken en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid. Verder wees de Hoge Raad op de preventieve werking die van de mogelijke instelling van een enquête zou uitgaan.2 In de Slotervaartziekenhuis-beschikking heeft de Hoge Raad de lijst van doeleinden van het enquêterecht uitgebreid en daaraan toegevoegd: het beschermen van een minderheid van aandeelhouders of certificaathouders tegen (mogelijk) machtsmisbruik door de meerderheid.3

Bij het eerste door de Hoge Raad genoemde doel van de enquêteprocedure, kort gezegd: orde op zaken stellen, staat het belang van de rechtspersoon centraal. Dat belang van de rechtspersoon verschuift meer naar de achtergrond bij de andere door de Hoge Raad genoemde doeleinden. Die maken het voor de verzoeker mogelijk de enquêteprocedure instrumenteel te gebruiken, namelijk voor het bereiken van doeleinden die buiten het enquêterecht zelf zijn gelegen.4 De jurisprudentie van de Hoge Raad heeft zich zo ontwikkeld dat mits maar een of meer van de doeleinden van het enquêterecht verwezenlijkt kunnen worden, het is toegestaan dat een verzoeker van een enquête mede zijn eigen vermogensrechtelijke belangen dient.

Drie uitspraken van de Hoge Raad markeren deze ontwikkeling meer in het bijzonder. In de Text Lite-beschikking heeft de Hoge Raad beslist dat een enquête zich ook kan uitstrekken tot een onderzoek naar het functioneren van de personen die de rechtspersoon doen optreden.5 Dit is een sequeel van het vaststellen bij wie de verantwoordelijkheid voor mogelijk wanbeleid berust. In die zaak ging het om een onderzoek naar het functioneren van bestuurders en commissarissen van de rechtspersoon.6 Het doel dat de verzoeker met de enquête beoogde, was het gebruiken van het onderzoek om deze bestuurders en commissarissen aansprakelijk te kunnen stellen.

In de Unilever-beschikking ging het om de vraag of Unilever bij de uitgifte van de preferente aandelen in 1999 de gerechtvaardigde verwachting had gewekt dat zij na vijf jaar die aandelen weer zou inkopen tegen een prijs van EUR 6,58. Dat bedrag was gelijk aan het superdividend dat Unilever in 1999 uitkeerde. Om fiscale redenen had Unilever de aandeelhouders de keuze gelaten tussen een dividend in contanten en een dividend in de vorm van een preferent aandeel. In 2004 kondigde Unilever aan de preferente aandelen volgens een in de statuten opgenomen conversieformule te converteren in gewone aandelen. Bij de toen geldende beurskoers zou dit leiden tot een aanzienlijk lagere uitkering dan EUR 6,58. Houders van preferente aandelen stelden zich op het standpunt dat Unilever de gerechtvaardigde verwachting had gewekt dat zij de preferente aandelen niet zou converteren, maar zou inkopen tegen EUR 6,58. Op die grond vroegen zij de Ondernemingskamer een enquête te gelasten, welk verzoek de Ondernemingskamer toewees.7 Daarbij verwierp de Ondernemingskamer het verweer van Unilever dat het hier een vermogensrechtelijke geschil betrof. De Hoge Raad oordeelde, kort samengevat, dat het oordeel van de Ondernemingskamer dat het conflict tussen de preferente aandeelhouders en Unilever niet slechts een vermogensrechtelijk geschil behelsde, geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk was, omdat de mogelijkheid bestond dat dit conflict was terug te voeren op een zodanig ernstig onzorgvuldig of laakbaar handelen van Unilever dat elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap waren geschonden.8

In de KPNQwest-zaak had de VEB een enquête naar de in staat van faillissement verkerende vennootschap KPNQwest verzocht. Het doel dat de VEB daarmee beoogde, was het verkrijgen van schadevergoeding van de (voormalige) bestuurders, commissarissen en aandeelhouders van KPNQwest. De Ondernemingskamer wees het verzoek toe.9 Haar beslissing berustte op het oordeel dat (i) redelijkerwijs niet kon worden uitgesloten dat sprake was geweest van de door de VEB gestelde misleiding van de banken en van het beleggend publiek, althans van verwijtbaar tekortschieten in de informatievoorziening, en (ii) op voorhand ook niet kon worden uitgesloten dat KPNQwest misleidende cijfers over 2001 had gepubliceerd. In cassatie probeerden de (voormalige) bestuurders, commissarissen en aandeelhouders van KPNQwest de Hoge Raad te laten terugkomen op zijn vaste jurisprudentie overde doeleinden van het enquêterecht, met het betoog dat een enquête niet kan worden bevolen met het (uitsluitende) doel het verkrijgen van opening van zaken en/of de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid, alsmede dat een enquêteprocedure geen betrekking kan hebben op een failliete rechtspersoon. De Hoge Raad verwierp dit betoog en bevestigde zijn eerdere jurisprudentie:

Nog verder ging de voorzitter van de Ondernemingskamer in de Ageas-beschikking, waarin hij overwoog dat rechtstreeks in het verlengde van de doeleinden van het enquêterecht (het verkrijgen van opening van zaken en het vaststellen van de verantwoordelijkheid voor mogelijk blijkend wanbeleid), de mogelijkheid ligt om de rechtspersoon en diegenen die verantwoordelijk zijn voor eventueel wanbeleid in rechte aan te spreken tot vergoeding van schade.11 Ik meen dat de voorzitter van de Ondernemingskamer in deze uitspraak miskent dat de Ondernemingskamer volgens de Hoge Raad in de door haar toe te passen belangenafweging de nadelen die aan een ruime toepassing van het middel van enquête zijn verbonden moet betrekken.12 De Ondernemingskamer kan op die grond beslissen dat een verzoeker die schadevergoeding van een (voormalige) bestuurder, commissaris of aandeelhouder van de rechtspersoon of van de rechtspersoon zelf wenst, zich direct tot de gewone rechter moet wenden en de enquêteprocedure niet voor fact finding ten behoeve van die procedure mag gebruiken.

In de literatuur is naar aanleiding van deze uitspraken een discussie ontstaan wat de betekenis is van de beperkingen die de Hoge Raad heeft gesteld aan de mogelijkheden om een in wezen vermogensrechtelijk geschil in een enquêteprocedure aan de Ondernemingskamer voor te leggen.13 Ik schaar mij aan de zijde van de schrijvers die menen dat deze beperkingen in de praktijk weinig of niets voorstellen. De Hoge Raad heeft met deze jurisprudentie de deur wijd opengezet voor partijen om de enquêteprocedure te gebruiken als middel om bewijs te verzamelen ten behoeve van een vordering tot schadevergoeding tegen de rechtspersoon of zijn (voormalige) bestuurders, commissarissen en aandeelhouders.14 Gelukkig ben ik met deze ontwikkeling niet, maar het is niet realistisch om te verwachten dat de Hoge Raad op deze jurisprudentie ooit nog terug gaat komen. Het valt buiten de scope van mijn onderzoek om hierop verder in te gaan.