327 Ratio; elementen; toetsing; disproportionaliteit

Wanneer de verzoeker wegens de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot het uitoefenen van een bevoegdheid kan worden toegelaten, bestaat misbruik van bevoegdheid op grond van het onevenredigheidscriterium (art. 3:13 lid 2 BW). Uit de parlementaire toelichting op het artikel blijkt dat de wetgever met de opname van het onevenredigheidscriterium uitdrukking wil “geven aan het besef, dat een rechthebbende ook bij de uitoefening van zijn burgerrechtelijke bevoegdheden het belang van zijn naasten en van de maatschappij niet geheel uit het oog mag verliezen.” De nadruk ligt op “Het mede laten wegen van de ernst der schade, die men aan belangen van anderen toebrengt bij het dienen van een overigens gerechtvaardigd eigenbelang (…)”.1 Hieruit volgt dat ook als de verzoeker recht en belang bij een voorlopig getuigenverhoor heeft, hij misbruik kan maken van zijn bevoegdheid tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor aangezien ook onevenredigheid van belangen misbruik oplevert.2

Strikt genomen bestaat het onevenredigheidscriterium uit twee elementen, waarbij aan het eerste voldaan moet zijn voordat aan de toepassing van het tweede wordt toegekomen. Ten eerste moet een onevenredige verhouding tussen de betrokken belangen bestaan (disproportionaliteit) en ten tweede had geen weldenkend mens in redelijkheid tot de uitoefening van de bevoegdheid moeten kunnen komen (redelijke persoon). Of aan beide voorwaarden is voldaan, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.3 Vereist is wel dat de handelende persoon de onevenredigheid in casu kende of behoorde te kennen.4

In de praktijk worden de verschillende elementen niet afzonderlijk getoetst, omdat uit de conclusie dat sprake is van onevenredigheid automatisch zal volgen dat de gerechtigde in redelijkheid niet tot uitoefening van de bevoegdheid had kunnen komen.5 Zo hanteerde de Hoge Raad in het arrest Pita/De Windt6 de volgende terminologie: “dat Pita gezien de wederzijdse belangen in redelijkheid niet tot uitoefening van die bevoegdheid had kunnen komen”. Bovendien dienen de elementen als communicerende vaten te werken, zoals Van Nispen constateert: “Men kiest dunkt me ook niet de juiste methode wanneer men tracht de afzonderlijke elementen van dat criterium uitputtend te omschrijven; die elementen krijgen in de casuïstiek een steeds wisselende inhoud en nadere precisering is nog slechts in relatieve zin te bereiken, namelijk met behulp van de methode van combinatie en gradatie, bijvoorbeeld: naarmate de wanverhouding groter wordt mag gedaagde iets onachtzamer zijn geweest.”7

De beoordeling van (de zwaarte van) de verschillende betrokken belangen en daarmee de beslissing dat van misbruik op grond van het onevenredigheidscriterium sprake is, is feitelijk en kan in cassatie niet worden getoetst.8

Uit het bovenstaande blijkt, dat de door de wet aan de verzoeker toegekende bevoegdheid tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor voorop blijft staan. Afwijzing op grond van een gewone belangenafweging – een verzoek zou dan kunnen worden afgewezen als het belang van de verzoeker bij toewijzing van een voorlopig getuigenverhoor maar iets kleiner is dan het belang van de verweerder bij afwijzing daarvan – is niet mogelijk (zie hierover par. 6.4). Pas als een wanverhouding bestaat tussen de belangen van de verzoeker en de verweerder, slaagt een beroep op misbruik op grond van het onevenredigheidscriterium.9 De verweerder doet er daarom goed aan zoveel mogelijk omstandigheden aan te dragen, die zijn belang bij afwijzing ondersteunen.