Rb. Breda, 29-09-2011, nr. 669262 VV EXPL 11-79

Het verloop van de procedure blijkt uit de navolgende stukken:

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 16 september 2011. Ter zitting zijn verschenen eiser in persoon, bijgestaan door mevr. Postma voornoemd, alsmede namens gedaagde sub 1, [X] (directeur), bijgestaan door mr. Van Dooren voornoemd en namens gedaagde sub 2, [Y] (P&O manager bij Sluyter Logistics B.V.), bijgestaan door mr. Meindersma voornoemd. Van Dooren en Meindersma hebben ter gelegenheid van de zitting hun pleitaantekeningen overgelegd. Van het verhandelde ter zitting is aantekening gehouden.

Partijen zullen hierna worden aangeduid als respectievelijk ‘[eiser]’, ‘Wiba’ en ‘Benetra’.

[eiser] heeft gevorderd Wiba dan wel Benetra, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling aan hem van:

Wiba heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van [eiser], met veroordeling van [eiser] in de proceskosten.

Benetra heeft verweer gevoerd.

Tussen partijen staan de volgende feiten vast:

[eiser] heeft in rechte doorbetaling van zijn loon gevorderd. Primair heeft hij zijn vordering ingesteld jegens Wiba, waaraan hij ten grondslag heeft gelegd dat sprake is geweest van overgang van onderneming, zodat Wiba gehouden is het loon aan hem te voldoen. Volgens [eiser] is sprake van overgang van onderneming, nu op grond van een overeenkomst tussen Wiba en Benetra (althans SF Benelux) de economische eenheid die de activiteiten van SF Benelux vormde, vrijwel geheel met behoud van de identiteit is overgegaan naar Wiba. Subsidiair heeft [eiser] gevorderd Benetra tot loondoorbetaling te veroordelen. Voor zover van een overgang van onderneming geen sprake is, is het dienstverband met Benetra ongewijzigd in stand is gebleven en is Benetra gehouden het achterstallig en toekomstig loon aan [eiser] te voldoen, aldus [eiser].

Benetra heeft niet betwist dat zij gehouden is het loon door te betalen indien van een overgang van onderneming geen sprake is. Zij heeft enkel verweer gevoerd tegen de vordering ter zake de buitengerechtelijke kosten, de wettelijke verhoging en de hoogte van het gevorderde vakantiegeld, stellende dat een deel daarvan niet opeisbaar, c.q. verschuldigd is.

De kantonrechter zal het verweer van Wiba — voor zover relevant — meenemen in het kader van zijn beoordeling.

Het spoedeisend belang van [eiser] is naar het oordeel van de kantonrechter gezien de aard van de vordering gegeven. Anders dan Wiba stelt, doet aan de spoedeisendheid niet af dat er enige tijd is verstreken sinds de laatste loonbetaling en het uitbrengen van de dagvaarding in kort geding. Het betreft immers slechts een periode van drie maanden, in welke periode de gemachtigde van [eiser] bovendien heeft getracht betaling van het loon buiten rechte te verkrijgen. Daar komt bij dat een vordering tot betaling van loon veelal spoedeisender wordt naarmate er tijd verstrijkt, omdat de financiële armslag van de werknemer om in zijn levensonderhoud te voorzien bij gebreke van inkomsten alleen maar minder wordt.

Wiba heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de zaak zich niet leent voor een behandeling in kort geding, in de eerste plaats vanwege de complexiteit van het geschil en in de tweede plaats vanwege een zeer groot restitutierisico. Immers, zou Wiba veroordeeld worden tot loondoorbetaling terwijl in een bodemprocedure blijkt dat Benetra hiertoe veroordeeld had moeten worden, dan zal Wiba verhaal moeten zoeken bij Benetra hetgeen vanwege haar insolvente status kansloos is.

Naar het oordeel van de kantonrechter is het onderhavige geschil niet zodanig ingewikkeld dat hij zich dient te onthouden van een voorlopig oordeel over de kans van slagen van de loonvordering van [eiser] in een bodemprocedure. De grondslag van de vordering van [eiser] is gelegen in de stelling dat sprake is van overgang van onderneming. Wiba heeft ter zitting deze stelling niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken, zodat de kantonrechter als feit kan aannemen dat de overeenkomst van overname van 17 december 2010 tussen Wiba en Benetra heeft geresulteerd in een overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:662 BW. De kantonrechter verwijst voorts naar zijn navolgende overwegingen in dit vonnis ten aanzien van de verweren van Wiba.

Van een restitutierisico dat bij voorbaat in de weg staat aan toewijzing de vordering in kort geding is evenmin sprake. Dat [eiser] niet in staat zal zijn om door Wiba ten onrechte betaald loon terug te betalen is gesteld noch gebleken, terwijl het risico dat Wiba mogelijk een regresrecht op Benetra niet kan uitoefenen, [eiser] niet regardeert.

Aldus komt de kantonrechter tot de behandeling van de inhoudelijke verweren van Wiba, waarbij de kantonrechter er — zoals hiervoor reeds overwogen — vanuit gaat dat er sprake is van een overgang van onderneming per 1 januari 2011 van Benetra naar Wiba.

De kantonrechter is er zich van bewust dat hij ter zitting door zijn vraagstelling mogelijk de suggestie heeft gewekt dat de beantwoording van de vraag of er sprake is van overgang van onderneming nog open lag. De kantonrechter dient zich echter te houden aan de rechtsstrijd die partijen aan hem voorleggen en nadere bestudering van het verweer van Wiba laat geen andere conclusie toe dan dat Wiba de overgang van onderneming tot uitgangspunt neemt. Zo stelt zij zich op het standpunt te hebben voldaan aan de informatieverplichting uit hoofde van artikel 7:665a BW.

De kantonrechter duidt het verweer van Wiba aldus, dat zij zich op het standpunt stelt dat [eiser] buiten de overgang van onderneming is gebleven vanwege de tussen haar en Benetra gemaakte afspraak dat [eiser] niet zou overgaan naar Wiba, maar gedurende zijn ziekte bij Benetra in dienst zou blijven, met welke afspraak [eiser] heeft ingestemd. Deze instemming leidt Wiba in de eerste plaats af uit de omstandigheid dat de vakbond CNV haar goedkeuring heeft gegeven aan de afspraken tussen Wiba en Benetra en in de tweede plaats uit de omstandigheid dat [eiser] daartegen niet heeft geprotesteerd en ook zelf Benetra is blijven benaderen als zijn werkgever getuige zijn aanvraag voor een WIA-uitkering.

Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter wordt door Wiba miskend dat het wettelijk systeem van artikel 7:663 BW uitgaat van een overgang van rechtswege naar de verkrijgende werkgever van alle arbeidsovereenkomsten van de werknemers die werkzaam zijn in de overgedragen onderneming. De wet biedt geen ruimte om daarop voor bepaalde werknemers een uitzondering te maken, anders dan dat de werknemer zelf kan besluiten niet in dienst te treden bij de verkrijger. Zo'n besluit heeft echter tot gevolg dat ook de arbeidsovereenkomst met de vervreemder van rechtswege eindigt op het tijdstip van de overgang. Er dient dan ook sprake te zijn van een duidelijke en ondubbelzinnige weigering van de werknemer om over te gaan naar de verkrijger. Wiba heeft naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter onvoldoende aannemelijk gemaakt dat [eiser] uit eigen beweging heeft geweigerd om bij Wiba in dienst te treden. Niet gezegd kan worden dat [eiser] in december 2010 een keuze heeft gehad. Daargelaten of [eiser] op 18 december 2010 aanwezig is geweest op de bijeenkomst te Hulst (hetgeen door [eiser] wordt betwist), geldt dat aangenomen wordt dat [eiser] op dat moment voor een voldongen feit is geplaatst, in die zin dat hem louter is medegedeeld door Wiba, Benetra, dan wel de vakbondsman van CNV dat hij bij Benetra in dienst zou blijven. Dat [eiser] daartegen niet heeft geprotesteerd kan hem niet worden aangerekend in die zin dat hij daarmee zijn rechten in het kader van artikel 7:663 BW heeft verspeeld. Voor zover [eiser] in zijn WIA-aanvraag Benetra als werkgever heeft aangemerkt (Benetra heeft aangevoerd dat zij niet op de hoogte was van deze aanvraag en deze ook niet heeft ondertekend), dan leidt dat niet tot een ander oordeel. Benetra betaalde immers nog zijn loon en heeft ook uit eigen beweging met het UWV gecorrespondeerd, zodat [eiser] verschoonbaar mocht ‘dwalen’ omtrent het werkgeverschap.

Wiba heeft voorts aangevoerd dat de afspraak om [eiser] niet naar haar mee over te laten gaan, was ingegeven door de omstandigheid dat de band tussen [eiser] en het door Wiba over te nemen deel van de onderneming volledig was verbroken, omdat [eiser] al lange tijd arbeidsongeschikt was en waarschijnlijk ook niet meer zou herstellen. Voor zover Wiba met deze stelling heeft beoogd een parallel te trekken met het arrest van Hoge Raad van 11 februari 2005 (JAR 2005/67) overweegt de kantonrechter dat ten aanzien van [eiser] niet gezegd kan worden dat hij niet meer als werknemer in de zin van artikel 7:663 BW kon worden beschouwd. Gelijk aan het Gerechtshof te Amsterdam in haar uitspraak van 22 februari 2007 (JAR 2007/105) is de kantonrechter van oordeel dat het stellen van de eis dat een werknemer ten tijde van de overgang feitelijk in de onderneming werkzaam is, de door de EG-Richtlijn 2001/23 beoogde bescherming te zeer zou inperken. Bovendien geldt dat anders dan in de situatie die bij de Hoge Raad voorlag, in het onderhavige geval niet vast staat dat [eiser] nooit meer zou kunnen terugkeren op de overgedragen transportafdelingen. [eiser] heeft immers ter zitting gesteld dat hij volgens zijn behandeld arts weer als chauffeur zou kunnen werken, zij het met hulpmiddelen om te kunnen laden en lossen. Er ligt in ieder geval geen oordeel van een verzekeringsarts of arbeidsdeskundige voor waaruit blijkt dat [eiser] volledig arbeidsongeschikt zal blijven ten aanzien van de bedongen arbeid. Dat Wiba daar kennelijk wel vanuit is gegaan bij overname van een deel van de onderneming, doet niet ter zake.

Gezien het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat met ingang van 1 januari 2011 de verplichting tot betaling van het loon aan [eiser] (mede) op Wiba rust, zulks op grond van artikel 7:629 BW. Rest enkel nog de vraag of de beslissing van het UWV van 29 juni 2011 gericht aan Benetra, waarin het UWV een loonsanctie oplegt, omdat Benetra niet heeft voldaan aan haar re-integratieverplichtingen, ook kan worden ingeroepen jegens Wiba. Met andere woorden: bestaat er ook na 25 augustus 2011 (104 weken na 27 augustus 2009) nog een loonbetalingsverplichting voor Wiba?

In artikel 7:663 BW is bepaald dat de rechten en verplichtingen overgaan die op het tijdstip van de overgang van onderneming voortvloeiden uit de arbeidsovereenkomst tussen de vervreemdende werkgever en de werknemer. Nu de verplichting van Benetra om het loon aan [eiser] nog eens 52 weken door te betalen na afloop van het tweede ziektejaar is ontstaan op 29 juni 2011 (de datum waarop het UWV haar beschikking heeft gewezen), is deze verplichting naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter niet in te roepen jegens Wiba. Zij heeft de onderneming immers per 1 januari 2011 (deels) overgenomen.

De kantonrechter zal Wiba dan ook veroordelen om het onbetaald gelaten loon over periode 4 van 2011 te voldoen, alsmede het achterstallige loon vanaf periode 5 tot en met 25 augustus 2011.

Nu echter de verplichting tot doorbetaling van loon uit hoofde van de loonsanctie van het UWV buiten het toepassingsbereik van artikel 7:663 BW blijft (en nu niet blijkt van enige op geld waardeerbare arbeidscapaciteit van [eiser]) is Benetra naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter onverkort gehouden om het loon ingevolge artikel 7:629 BW na 25 augustus 2011 tot 23 augustus 2012 aan [eiser] te voldoen. De kantonrechter zal Benetra dan ook daartoe veroordelen. Op deze wijze dienen Wiba en Benetra beiden een ander deel van het achterstallige en toekomstige gevorderde loon voor hun rekening te nemen, hetgeen aansluit bij de omstandigheid dat [eiser] niet om een hoofdelijke veroordeling van Wiba en Benetra heeft gevraagd.

Wiba heeft ten slotte verweer gevoerd tegen de hoogte van het loon van [eiser]. Volgens Wiba komt overwerk niet voor vergoeding in aanmerking, omdat een schriftelijke afspraak waarin wordt afgeweken van de CAO ontbreekt. Wiba verwijst daarbij naar artikel 29 van de CAO waarin is bepaald dat overwerkuren worden afgerond op halve uren en dat overwerk van minder dan 15 minuten niet wordt uitbetaald. De kantonrechter ziet echter de relevantie van deze verwijzing niet. Immers, [eiser] heeft onweersproken gesteld dat het vier wekelijkse bedrag van € 457,83 gebaseerd is op het gemiddelde verdiende loon voor overwerk. Gesteld noch gebleken is dat destijds bij het uitbetalen van overwerkuren door de rechtsvoorgangster van Benetra geen rekening is gehouden met de bepalingen in de CAO. Onder het begrip ‘loon’ zoals bedoeld in artikel 7:629 BW wordt verstaan het naar tijdruimte vastgestelde (geld)loon, waarbij tevens ingevolge de schakelbepaling van 7:629 lid 8 juncto artikel 7:628 lid 3 BW wordt meegenomen het gemiddelde loon dat de werknemer had kunnen verdienen, wanneer hij niet ziek zou zijn geweest. Ook Wiba is dan ook gehouden om een (gemiddeld) bedrag aan overuren aan [eiser] te betalen. Dat hoeft niet zonder meer het door [eiser] en Benetra vastgestelde bedrag te zijn, nu deze afspraak zeer waarschijnlijk tot stand is gekomen na 1 januari 2011. Nu Wiba echter niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat het een ander (lager) bedrag zou moeten zijn, gaat de kantonrechter bij toewijzing van het loon in kort geding van het bedrag van € 457,83 per vier weken uit.

Ten aanzien van het gevorderde bedrag aan vakantietoeslag 2010/2011 heeft Benetra onweersproken aangevoerd dat het louter gaat om de vakantietoeslag over 2011, nu deze conform artikel 69 van de CAO in de maand mei over het lopende kalenderjaar dient te worden uitbetaald. De vakantietoeslag over 2010 is al in mei 2010 voor een vol jaar aan [eiser] betaald. De vakantietoeslag over 2011 ter hoogte van € 2.136,91 is sinds mei 2011 wel reeds volledig opeisbaar en dus toewijsbaar. Gezien de hiervoor uiteengezette verdeling zal Wiba worden veroordeeld om de vakantietoeslag van 8% over de periode vanaf 1 januari 2011 tot en met 25 augustus 2011 aan [eiser] te voldoen en zal Benetra worden veroordeeld om de vakantietoeslag van 8% over de periode vanaf 26 augustus 2011 tot en met 31 december 2011 aan [eiser] te voldoen. Daarbij dient naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter gelet op artikel 69 lid 1 van de CAO van het basisloon te worden uitgegaan, zonder overwerkvergoeding.

Gelet op de omstandigheden van het geval zal de gevorderde wettelijke verhoging zowel ten aanzien van Wiba als ten aanzien van Benetra naar redelijkheid worden gematigd tot 10% over het verschuldigde loon.

De gevorderde wettelijke rente zal als niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken, worden toegewezen vanaf de datum van opeisbaarheid van de loonbedragen tot aan de dag van algehele voldoening.

De gevorderde buitengerechtelijke kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking, nu deze onvoldoende door [eiser] zijn gespecificeerd en overigens niet gebleken is dat de gemachtigde van [eiser] andere werkzaamheden heeft verricht dan die waarvoor de in de artikelen 237 en 239 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten.

Wiba en Benetra zullen beiden als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de helft van de proceskosten.

De kantonrechter:

veroordeelt Wiba om aan [eiser] een bedrag van € 1.541,04 bruto aan achterstallig loon over periode 4 van 2011 te betalen, alsmede een bedrag van € 2.512,55 bruto per vier weken aan loon vanaf periode 5 van 2011 tot en met 25 augustus 2011, vermeerderd met 10% aan wettelijke verhoging over de achterstallige loonbedragen, alsmede vermeerderd met de wettelijke rente over het verschuldigde loon, telkens vanaf de dag van opeisbaarheid tot aan de dag van algehele voldoening;

veroordeelt Wiba om aan [eiser] de vakantietoeslag over het jaar 2011 te betalen naar rato over de periode vanaf 1 januari 2011 tot en met 25 augustus 2011, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het moment van opeisbaarheid tot aan de dag van algehele voldoening;

veroordeelt Benetra om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 2.512,55 per vier weken aan loon vanaf 26 augustus 2011 zolang het dienstverband van [eiser] voortduurt, vermeerderd met 10% aan wettelijke verhoging over de achterstallige loonbedragen, alsmede vermeerderd met de wettelijke rente over het verschuldigde loon, telkens vanaf de dag van opeisbaarheid tot aan de dag van algehele voldoening;

veroordeelt Benetra om aan [eiser] de vakantietoeslag over het jaar 2011 te betalen naar rato over de periode vanaf 26 augustus 2011 tot en met 31 december 2011, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het moment van opeisbaarheid tot aan de dag van algehele voldoening;

verwijst Wiba en Benetra beide in de helft van de proceskosten, aan de zijde van [eiser] gevallen en tot op heden begroot op in totaal € 632,81, daarin begrepen een bedrag van € 400,= aan salaris voor de gemachtigde van [eiser] en veroordeelt Wiba en Benetra elk tot betaling van een bedrag van € 316,41;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. Wallis, kantonrechter, en is in het openbaar uitgesproken op 29 september 2011.