5.3.5.2 Invloed van de verkrijgende certificaathouder bij huwelijk

Zoals hierboven beschreven kunnen certificaten in een huwelijksgemeenschap terechtkomen waarin een certificaathouder deelgenoot is. In deze paragraaf wordt bekeken in welke gevallen een certificaat in een huwelijksgemeenschap valt. Daarnaast wordt bekeken in hoeverre een verkrijgende certificaathouder kan bewerkstellingen dat het certificaat tot zijn privévermogen blijft behoren.

Bij de huwelijksgemeenschap zijn het moment van ontstaan van de huwelijksgemeenschap en het moment van verkrijging van de certificaten van belang. Heeft de huwelijkssluiting van de certificaathouder plaatsgevonden voor 1 januari 2018 dan vallen de certificaten in beginsel in de huwelijksgemeenschap. Het is daarbij niet van belang of de certificaten voor of na het huwelijk zijn verkregen (art. 1:94 lid 2 BW (oud)).

Is de certificaathouder gehuwd na 1 januari 2018 dan is het moment van verkrijging van de certificaten van belang. Zijn de certificaten verkregen voor de huwelijkssluiting, dan blijven de certificaten behoren tot het privévermogen van de certificaathouder. Ontvangt de certificaathouder de certificaten nadat hij in het huwelijk is getreden, dan vallen de certificaten in beginsel in de huwelijksgemeenschap (art. 1:94 lid 2 BW). Na het huwelijk ontvangen certificaten kunnen buiten de huwelijksgemeenschap vallen op het moment dat zij zijn verkregen op grond van een schenking of nalatenschap (art. 1:94 lid 2 sub a BW) of wanneer zij voor meer dan de helft van de waarde zijn gefinancierd met privévermogen van de certificaathouder (art. 1:95 lid 1 BW).1

De certificaathouder kan het gemeenschappelijk worden van de certificaten voorkomen door het opstellen van huwelijkse voorwaarden die tot gevolg hebben dat de certificaten privé-eigendom blijven van de certificaathouder (en niet in een eventuele verrekening worden betrokken) (art. 1:114 BW). De huwelijkse voorwaarden kunnen zowel voor de huwelijkssluiting als tijdens het huwelijk worden opgesteld.

In de situatie dat de certificaten in een huwelijksgemeenschap terecht zijn gekomen, geldt dat het bestuur over de certificaten toekomt aan de echtgenoot van wiens zijde de certificaten in de gemeenschap zijn gevallen. Dit volgt uit art. 1:97 lid 1 BW waarin staat dat goederen op naam worden bestuurd door de echtgenoot op wiens naam de goederen staan. Aangenomen wordt dat een vordering op naam onder het bereik van goederen op naam valt.2 Aangezien een certificaat een vordering op naam is, zullen de certificaten onder het bestuur van de certificaathouder staan. Dit houdt onder andere in dat de certificaathouder in beginsel zonder medewerking van de andere echtgenoot over deze certificaten kan beschikken.3 Een certificaathouder kan zijn certificaten op die manier eventueel overdragen, mocht hij van mening zijn dat de aanwezigheid van de certificaten in de huwelijksgemeenschap niet gewenst is. De tegenprestatie die de certificaathouder ontvangt naar aanleiding van de overdracht komt in de huwelijksgemeenschap terecht.

Tussen het uiterste van certificaten die in de huwelijksgemeenschap terechtkomen en certificaten die volledig blijven toebehoren aan de certificaathouder bestaan nog andere varianten. Door middel van verrekenbedingen in huwelijkse voorwaarden kan bepaald worden dat de uitkeringen op en/of de waarde van de certificaten gedeeld wordt met de echtgenoot van de certificaathouder.4 Echtgenoten kunnen vrij overeenkomen wat ze willen verrekenen, op welke vermogensbestanddelen de verrekening ziet en op welk moment verrekening plaatsvindt.5

De (al dan niet) uitvoering van verrekenbedingen levert met enige regelmaat discussie op. Dit is onder meer af te leiden uit de hoeveelheid uitspraken over verrekenbedingen in de rechtspraak.6 Eén van de onderwerpen waar de rechtspraak mee te maken krijgt is de vraag wat er onder inkomen dient te worden verstaan bij de (periodieke) verrekening van inkomsten.7 Meer specifiek speelt soms de vraag in hoeverre onder het begrip ‘inkomen’ (niet uitgekeerde) ondernemingswinsten van één van de echtgenoten dienen te worden verstaan.8 Art. 1:141 lid 4 BW geeft voor een periodiek verrekenbeding aan:

In het kader van dit onderzoek is van belang in hoeverre een certificaathouder kan worden gezien als een persoon die in overwegende mate bij machte is te bepalen dat de winsten van een niet op zijn eigen naam uitgeoefende onderneming hem rechtstreeks of middellijk ten goede komen. Uit het arrest van de Hoge Raad van 4 mei 200710 is af te leiden dat zowel de formele positie van een echtgenoot in een ondernemingsstructuur als de feitelijke zeggenschap van een echtgenoot over de winstbestemming in aanmerking moeten worden genomen bij de beantwoording van deze vraag. In deze zaak betrof het een man en een vrouw die huwelijkse voorwaarden zijn aangegaan voor de huwelijkssluiting. In de huwelijkse voorwaarden is opgenomen dat elke gemeenschap van goederen wordt uitgesloten en dat de echtgenoten jaarlijks hun inkomsten verrekenen.11 Tijdens het huwelijk verkrijgt de man één/derde deel van de certificaten van aandelen in een BV. De twee broers van de man ontvangen ook elk één/derde gedeelte van de certificaten. Samen met zijn broers vormt de man het bestuur van de stak. In de stak kunnen besluiten worden genomen met volstrekte meerderheid van stemmen. De statuten van de stak bepalen dat dividend zal worden uitgekeerd voor zover dat de continuïteit van de onderneming niet in gevaar brengt.

De man was daarnaast voor een groot gedeelte van het tijdvlak waar de discussie op ziet samen met zijn broers bestuurder van de BV waarvan de aandelen zijn gecertificeerd. De man was in zijn functie van bestuurder belast met de financiële zaken van de BV. Het hof overweegt dat niet gezegd kan worden dat zijn formele positie leidt tot een overwegende machtsinvloed, omdat de man slechts één/derde gedeelte van de certificaten houdt en hij slechts voor één/derde gedeelte inspraak heeft in het bestuur van de stak. Daarnaast oordeelde het hof dat de vrouw niet voldoende onderbouwd en aannemelijk heeft kunnen aantonen dat de feitelijke machtsverhouding ertoe leidde dat de man wel in overwegende mate bij machte was om de winsten van de BV aan hem te laten toekomen. De niet uitgekeerde winsten uit de BV konden niet in de verrekening worden betrokken.

Bovenstaande uitspraak leidt tot de conclusie dat er situaties denkbaar zijn waarbij de certificaathouder-echtgenoot wel in overwegende mate bij machte is om te bepalen dat de winsten van een niet op zijn eigen naam uitgeoefende onderneming hem rechtstreeks of middellijk ten goede komen. Dit zal bijvoorbeeld het geval zijn bij een structuur waarbij de dga zijn aandelen heeft gecertificeerd en zelf het bestuur van de stak vormt. De opgepotte winsten kunnen dan onder omstandigheden meegenomen worden in de berekening die op grond van het verrekenbeding moet plaatsvinden.

Is er sprake van een echtgenoot-certificaathouder die in overwegende mate bij machte is om te bepalen dat de winsten hem rechtstreeks toekomen, dan is het niet per definitie zo dat het volledige bedrag aan opgepotte winsten in de verrekening kan worden betrokken. Dit is slechts mogelijk voor zover dit in het maatschappelijk verkeer als redelijk kan worden beschouwd. De wetgever heeft met deze redelijkheidstoets willen verwijzen naar het kunnen voortzetten van de onderneming. De uitkering van de winsten is slechts geoorloofd als het voor de onderneming financieel mogelijk blijft om te blijven bestaan.12

Bij het opstellen van een verrekenbeding van inkomsten in huwelijkse voorwaarden dient met bovenstaande in het achterhoofd te worden nagedacht over de omschrijving van de term ‘inkomen’. Een ruime interpretatie van het begrip inkomen kan ertoe leiden dat de echtgenoot van de certificaathouder aanspraak kan maken op opgepotte winsten in de ondernemingsstructuur van de echtgenoot-certificaathouder.13 De interpretatie van het te verrekenen inkomen geschiedt aan de hand van uitleg van het verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden. In eerste instantie vindt uitleg plaats van de tekst van de huwelijkse voorwaarden. Op het moment dat de tekst reden tot twijfel over de uitleg ervan geeft, wordt de Haviltexnorm toegepast.14

Een periodiek verrekenbeding heeft veelal betrekking op inkomsten. Bij een finaal verrekenbeding draait het om de verrekening van vermogen. Een bekend voorbeeld van een finaal verrekenbeding is dat bij het einde van het huwelijk door overlijden er zal worden afgerekend alsof de echtgenoten in algehele gemeenschap van goederen waren gehuwd.15 Een dergelijk verrekenbeding leidt ertoe dat de waarde van de certificaten van de echtgenoot-certificaathouder in de verrekening wordt betrokken. Dit kan anders zijn indien de certificaten zijn verkregen via een schenking of uit een nalatenschap en er een uitsluitingsclausule aan de verkrijging verbonden was. De omvang van het te verrekenen vermogen kan in het finaal verrekenbeding beperkt worden. Echtgenoten kunnen overeenkomen dat de waarde van de certificaten buiten de verrekening zal blijven.

Op het moment dat huwelijkse voorwaarden zowel een periodiek als een finaal verrekenbeding bevatten, kan de uitvoering van die verrekenverplichtingen bij het einde van het huwelijk botsen. Algemene regel is in dat geval dat het finaal verrekenbeding zal worden uitgevoerd.16

Naast het opstellen van huwelijkse voorwaarden, heeft een verkrijgende certificaathouder de mogelijkheid om een uiterste wil op te stellen. Door middel van de bepalingen in uiterste wil kan hij bepalen waar de certificaten na zijn overlijden terechtkomen. De mogelijkheden die de certificaathouder heeft, worden hierna besproken in paragraaf 5.5.2.2.

Tot slot van deze paragraaf is het van belang om op te merken dat het niet mogelijk is om een certificaathouder juridisch te dwingen om huwelijkse voorwaarden dan wel uiterste wil op te laten stellen. Dit geldt, uiteraard, ook voor het opleggen aan de certificaathouder van een bepaalde inhoud van de huwelijkse voorwaarden of uiterste wil.