Rb. 's-Hertogenbosch, 23-07-2008, nr. 167284 - HA ZA 07-2252

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

[eiser] is Nederlander van Soedanese afkomst. Hij is op 3 februari 2004 gepromoveerd aan de Technische Universiteit Eindhoven. ASML is een internationaal opererend bedrijf dat zich toelegt op het ontwikkelen van geavanceerde technologische systemen voor de halfgeleiderindustrie.

[eiser] heeft in de periode van april 2004 tot oktober 2006 zesmaal gesolliciteerd op de functie van “Flow & Temperature Engineer” bij ASML; eenmaal rechtstreeks bij ASML en de overige keren via verschillende detacheringbureaus. Naar aanleiding van deze sollicitaties is hij niet uitgenodigd voor een gesprek.

Op 15 november 2005 heeft [eiser] rechtstreeks bij ASML gesolliciteerd op de functie “Design Engineer Metrology Software Systems Development position”. Ook voor die functie is [eiser] afgewezen, zonder te zijn uitgenodigd voor een gesprek.

In januari 2006 heeft [eiser] onder de naam “[B]” via een detacheringbureau gesolliciteerd bij ASML op de functie “Design Engineer Metrology Software Systems Development position”. Daarbij heeft [eiser] een nagenoeg gelijkluidend CV gebruikt als bij de voorgaande sollicitaties. Op basis van deze voordracht is [eiser] uitgenodigd voor een gesprek op 17 maart 2006.

[eiser] heeft de Commissie Gelijke Behandeling (hierna: CGB) verzocht om te beoordelen of ASML jegens hem onderscheid op grond van ras en/of godsdienst heeft gemaakt door hem niet uit te nodigen voor een sollicitatiegesprek om redenen die verband houden met zijn achternaam. Bij beslissing van 30 januari 2007 heeft de CGB geoordeeld dat ASML geen onderscheid op grond van ras of godsdienst heeft gemaakt jegens [eiser].

[eiser] vordert samengevat – een verklaring voor recht dat ASML in de periode 2004 tot eind 2006 onderscheid jegens [eiser] heeft gemaakt op grond van zijn ras en/of godsdienst, althans heeft gediscrimineerd bij het beoordelen van zijn sollicitaties en aldus jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld en daarom jegens hem verplicht is de door hem daardoor geleden schade te vergoeden, met veroordeling van ASML in de proceskosten.

ASML voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Volgens artikel 5, eerste lid onder a jo. artikel 1 van de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) is het verboden om onderscheid te maken op grond van onder meer ras en godsdienst bij de aanbieding en de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking. Artikel 10 AWGB bepaalt dat, indien degene die meent dat in zijn nadeel een onderscheid is of wordt gemaakt als bedoeld in deze wet, in rechte feiten aanvoert die dat onderscheid kunnen doen vermoeden, de wederpartij dient te bewijzen dat niet in strijd met deze wet is gehandeld. Naar het oordeel van de rechtbank kunnen de feiten zoals die onder 2.2 tot en met 2.4 zijn geformuleerd, doen vermoeden dat ASML onderscheid heeft gemaakt op grond van in ieder geval ras. Daaruit kan immers worden afgeleid dat de sollicitaties van [eiser] onder zijn eigen -Arabisch klinkende- naam tot zeven maal toe zijn afgewezen, terwijl een eerste sollicitatiepoging op dezelfde functie onder een andere -Engels klinkende- naam maar met een nagenoeg identiek CV, leidde tot een uitnodiging voor een gesprek. Het is dan ook aan ASML om te stellen en (zo nodig) te bewijzen dat zij bij de sollicitaties van [eiser] geen onderscheid in de zin van de AWGB heeft gemaakt.

ASML weerspreekt dat zij jegens [eiser] op enigerlei wijze onderscheid heeft gemaakt en voert in dat kader, kort gezegd, het volgende aan:

?ASML is een internationaal bedrijf dat alleen al in Nederland werknemers van 34 verschillende nationaliteiten in dienst heeft. Zij stelt dat nationaliteit en/of ras absoluut geen issue of criterium is binnen haar bedrijf. Aangezien ASML vele technisch hoog opgeleide mensen nodig heeft, zoekt zij nieuwe werknemers over de gehele wereld. Binnen het bedrijf geldt de Code of Conduct, die uitgangspunten bevat voor ethisch ondernemen binnen ASML.

?In de periode dat [eiser] heeft gesolliciteerd bij ASML, heeft ASML een persoon met een Arabisch klinkende achternaam aangenomen.

?De sollicitaties van [eiser], zowel onder zijn eigen naam als de gefingeerde naam “[B]”, zijn louter op de inhoud van de brief en CV beoordeeld. Dat [eiser] uiteindelijk is uitgenodigd voor een gesprek naar aanleiding van de sollicitatie onder de naam “[B]”, werd ingegeven door de omstandigheid dat de discussie binnen ASML over de behoefte aan “theoretische” personen op dat moment kantelde in het voordeel van laatstgenoemde groep. Nu [eiser] (althans “[B]”) blijkens zijn CV was aan te merken als “theoretisch” persoon, was het in aansluiting op die discussie logisch om hem uit te nodigen voor een gesprek. ASML verwijst ter ondersteuning van haar stelling naar de interne mailwisseling die over een en ander is gevoerd.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft ASML gemotiveerd gesteld dat zij geen onderscheid als bedoeld in de AWGB heeft gemaakt jegens [eiser] op grond van ras. Met name de laatstgenoemde stelling van ASML is daarvoor redengevend. De rechtbank zal hierna uitgebreid ingaan op de door partijen daarover ingenomen stellingen.

ASML heeft een schriftelijke verklaring van de [M] in het geding gebracht. Hij was tot 1 april 2006 groepsleider van de groep Flow & Temperature Control System Analysis, een groep op het kennisgebied van warmte en stroming. [M] heeft in die hoedanigheid het CV van [eiser] c.q. “[B]” bij iedere sollicitatie beoordeeld. In zijn verklaring heeft hij uitgebreid verwoord wat (het doel van) de werkzaamheden (is) zijn binnen de groep en wat het profiel qua kennis en ervaring is van mensen die binnen de groep werkzaam (kunnen) zijn. Vervolgens is hij concreet ingegaan op het proces rondom de evaluatie van het CV van [eiser] en de redenen om hem niet uit te nodigen voor een gesprek. De rechtbank citeert uit zijn verklaring:

“Het CV van dhr. [eiser] valt op doordat zijn promotie een theoretisch, numerieke studie is naar electron plasmas en structuren daarin onder invloed van magnetische velden. Verder is zijn afstuderen op het gebied van quantum fysica (roosterstructuren), een theoretisch onderwerp.

Ik interpreteer natuurlijk een CV op mijn manier. Ik ben fysicus en begrijp in grote lijnen dat zijn promotie op het gebied van plasma-fysica is uitgevoerd. Dit is een vak waar zeker wat stroming en ook temperatuur problemen een rol spelen. Echter hoofdzaak daar is om te onderzoeken wat de invloeden van ionen, electronen, radicalen zijn binnen in het plasma op dichtheid, structuren, interactie met een oppervlak, of reactie op krachten uitgeoefend op een plasma (b.v. magnetische velden). Dit onderwerp heeft beperkt overlap met mijn groep.

Verder is belangrijk voor mij dat dhr. [eiser] hier theoretisch en numeriek is bezig geweest. In het CV wordt geen melding gemaakt van een experimentele studie die hij heeft uitgevoerd. De bestudeerde phenomenen zijn verder fundamenteel van karakter (interessant voor de pure fysici), zowel promotie als afstuderen. Ik mis hier echter de relatie met problemen in de industrie (toepassingsgerichtheid).

Gegeven mijn bovengenoemde punten is dat reden geweest voor mij om op basis van het CV deze kandidaat af te wijzen.”

In de verklaring gaat hij vervolgens in op de vraag waarom [eiser] onder de naam “[B]” wél een uitnodiging voor een gesprek heeft ontvangen:

“Het CV van dhr [B] is inhoudelijk nagenoeg identiek aan dat van dhr [eiser]; ook hier plasmafysica en quantum-mechanica. Dus ook afwijzen zou je zeggen.

Voor beide heren hebben we stevig getwijfeld. Zie ook de e-mail wisseling die ik intern met [C] heb gevoerd hierover (appendix).

De reden waarom ik dan dhr. [eiser] afwijs en een paar maanden later dhr. [B] toch uitnodig voor een gesprek heeft alles te maken met de ontwikkelingen binnen ASML. De ontwikkeling van de zogenaamde immersie-machine was daar de reden voor.

Vanaf 2004 hebben we heel hard moeten werken aan de nieuwe immersie-machine types. Deze machine vroeg alle aandacht en ook alle binnenkomende resources. Specifiek werd hiervoor stroming en met name 2 fase stromings kennis gezocht. Daar pastte het CV van dhr. [eiser] absoluut niet.

De zoektocht, naar hoe de immersie-machine heel goed te krijgen, heeft heel wat discussies veroorzaakt binnen het bedrijf. Vooral het vullen van het kennisgat is iets dat ik daar zelf als probleem uit heb gedestilleerd.

Eind 2005 kwam het moment waarop bezinning mogelijk was.

Ik ben daardoor gaan nadenken hoe dit in de toekomst (lees; machines die over enkele jaren komen) anders te doen. Dit maakte mij duidelijk dat ASML mogelijk behoefte heeft aan een verbreding van het profiel binnen mijn competentie. We worden steeds vaker uitgedaagd om de grenzen van het kunnen van de machine sneller en verder te verleggen. Kennisgaten die ik in mijn groepen heb probeer ik te dichten met zoektochten in binnen- en buitenland naar kennis (…). Echter deze mensen zijn vaak niet in staat om zich snel in te leven in wat ASML moet kunnen waardoor hun kennis en de daaruit voortvloeiende modellen niet ASML specifiek zijn. Een van de mogelijkheden hiertoe is om het profiel van de mensen in mijn groep te verbreden en dus meer theoretisch/fundamenteel ingestelde mensen in de groep op te nemen.

Vandaar dat ik [C] heb overgehaald om met dhr. [B] te spreken.”

De rechtbank acht van belang dat [M] niet alleen de argumenten benoemt waarom [eiser] in eerste instantie niet en later, onder de naam “[B]”, wél een uitnodiging voor een gesprek ontvangt. Hij zet in zijn verklaring ook op gedetailleerde en onderbouwde wijze uiteen wat de achtergrond is van de groep die hij leidde en de discussie die binnen (dit onderdeel van) ASML speelde over het profiel van potentiële kandidaten voor een functie binnen de groep. Zijn verklaring wordt bevestigd door de door hem genoemde [C]. [C], destijds Senior Designer bij een ontwikkelingsafdeling van ASML in dezelfde groep “Flow and Temperature Control System Analysis”. De rechtbank citeert uit zijn schriftelijke verklaring, die door ASML in het geding is gebracht:

“Kijkend naar de CV van de heer [eiser]/[B] komt duidelijk naar voren dat hij deskundig is op het gebied van plasmafysica, echter het raakvlak met warmte- en stromingsproblemen lijkt hieruit beperkt. Ook belangrijk is dat op zijn CV bij werkervaring telkens opnieuw wordt gemeld: ‘numerieke simulaties en analytische studies’. Blijkbaar heeft de heer [eiser] geen ervaring op experimenteel vlak. Juist voor het bouwen van een proefopstelling en het doen van experimenten is een praktische en pragmatische houding een sterk voordeel. Zoals in de email is te lezen was op dat moment in het project naar mijn mening duidelijk geen behoefte aan een fundamentele fysicus maar juist een pragmatisch thermisch expert. Iemand met het CV van de heer [eiser]/[B] komt voor die functie niet in aanmerking. (…)

Bij het CV van in dit geval de heer [B] heb ik opnieuw twijfels over de praktische inzetbaarheid van deze persoon. Vandaar dat in mijn respons staat dat ik het daar dan wel over zijn inzet wil hebben. Desondanks zie ik op dat moment een eventuele mogelijkheid doordat we op dat moment bezig zijn met een enigszins fundamentele studie van gasstromingen in het overgangsgebied. Uit de laatste zin van dit antwoord ‘Toch interviewen?’ blijkt echter opnieuw (nog steeds) mijn twijfels over het CV van in dit geval de heer [B].”

Daarnaast wordt hun relaas bevestigd door de emailwisseling tussen [M] en [C], waarnaar zij beiden verwijzen. Via een mail van de heer [T] van detacheringsbureau Expectra d.d. 18 oktober 2005 is het CV van [eiser] voorgelegd aan [M]. Uit de mailwisseling op 26 en 27 oktober 2005 tussen [M] en [C] blijkt dat zij het CV van [eiser] inhoudelijk hebben besproken, dat zij hebben getwijfeld over een uitnodiging voor [eiser] en hem uiteindelijk als onvoldoende praktisch ingesteld hebben beoordeeld:

[M] mailt op 26 oktober 2005 om 14.36 uur aan [C]:

“Bekijk het CV van dhr. [eiser] eens.”

[C] mailt op 27 oktober 2005 om 9.48 uur terug:

“Deze persoon lijkt mij meer een onderzoeker dan een developer. Wat ik zo lees lijkt mij dat hij zich veel meer thuis zal voelen bij Research tussen [V] en [R] bij bron ontwikkeling etc. dan tussen ons.”

Op dezelfde dag om 9.54 uur mailt [M] terug:

“Counterpart voor Gijs?????”

Hierop reageert [C] bij mail van 27 oktober 2005 om 11.37 uur:

“Heb ik ook wel aan zitten denken, alleen Gijs is volgens mij best gelukkig bij het meer ‘praktische’ development werk (bepalen leidingdiameters, pompgroottes etc.) en pakt dat ook snel en goed op, en gaat af en toe indien nodig even flink de diepte in. Vanuit de CV van deze persoon heb ik het idee dat dat praktische werk niet zozeer voor hem is weggelegd.

Bovendien kijkende waar op dit moment het meeste behoefte aan is binnen EUV is een extra warmte/stralings-man (zoals Maurice) op dit moment veel harder nodig dan een meer fundamentele natuurkunde-jongen (we hebben daar nu al van: Gijs, Georghe (die heeft op theoretisch gebied nog niet veel laten zien, maar dat zou die eigenlijk wel in huis moeten hebben), [Y] (via Harm-Jan). Op thermisch gebied hebben we alleen Maurice (zit nu voor 100% op de collector vanwege het gebrek aan voortgang op thermisch vlak) en ikzelf voor wat ik nog aan tijd over heb (da’s meestal niet veel).

De constructeurs hebben echter nog erg veel vragen en dat wordt niet minder met de Mark2 als er ook cleaning-stappen met temperatuurverhogingen noodzakelijk worden.”

Overigens merkt de rechtbank op dat in de mail van [T] voor de functie Flow & Temperature Engineer niet alleen het CV van [eiser] wordt voorgelegd, maar ook de CV’s van twee andere kandidaten, die beiden zeer Nederlands klinkende namen hebben. Niettemin wordt enkel het CV van [eiser] eruit gepikt door [M].

Dat de discussie rond de inzetbaarheid van een theoretisch ingestelde kandidaat uiteindelijk met de sollicitatie van “[B]” ten gunste van laatstgenoemde kantelt, blijkt eveneens uit een mailwisseling tussen [M] en [C]:

[M] mailt op 13 januari 2006 aan [C]:

“Wat denk je van deze kandidaat voor EUV?”

[C] antwoordt op dezelfde dag:

“Kandidaat lijkt op zich interessant voor EUV. Alleen moeten we het dan wel hebben over zijn inzet. Op dit moment heb ik het volgende gepland:

[Y], moleculair en overgangsgebied mbv DSMC-pakket van TNO

[Z] (loopt uit het werk voor AT) , continuüm en overgangsgebied mbv Fluent,

Gijs, vacuümsysteem en enkele gasstromingen mbv VMalt.

Ik zie deze kandidaat met name bij 1 of 2 meehelpen en daar hebben we ook serieus kennis-gat, maar op dit moment hebben we zelf geen software voor dergelijke berekeningen. Toch interviewen?”

Samengevat komt uit deze stukken een beeld naar voren dat het CV van [eiser] op serieuze wijze en enkel op inhoudelijke gronden is beoordeeld. Een directe dan wel indirecte verwijzing naar zijn etnische achtergrond dan wel een eventueel daaruit af te leiden religie is hierin niet te bespeuren.

[eiser] heeft niet betwist dat zijn kennis en ervaring zich vooral op het theoretisch-fundamentele vlak begeven en dat zijn CV geen of nauwelijks verwijzingen bevat naar meer experimentele of praktische ervaring. Voorts heeft hij niet weersproken dat dergelijke experimentele of praktische ervaring inderdaad van (groot) belang kan worden beoordeeld voor de functies bij ASML waarop hij solliciteerde. Hij heeft tegen het hiervoor weergegeven relaas van ASML ingebracht dat hij vermoedt dat de mailwisseling achteraf is geconstrueerd. Dat vermoeden ontleent hij aan de discrepantie die volgens hem bestaat tussen de tijdstippen van de mails tussen [M] en [C] enerzijds en de mails tussen [M] en [T] van Expectra anderzijds. [eiser] wijst erop dat [T] op 26 oktober 2005 om 15.03 uur aan [eiser] heeft gemaild dat ASML heeft gevraagd om een nadere toelichting op het CV op bepaalde punten:

“As discussed over the phone, ASML is defenitely interrested in you resume.

ASML would like to be convinced that you are not only interested in fundamental research, but also in a very practical and solution oriented environment. They would like to know if you can enjoy such environment, and if you would be able to perform maximum in ASML.”

Het bevreemdt [eiser] dat [M] niet aan [C] heeft gemeld dat hij nog nadere vragen heeft gesteld aan Expectra. Voorts heeft [T] op 27 oktober 2005 om 11.42 uur aan [eiser] gemaild dat hij zijn belangstelling en motivatie heeft besproken met ASML en: “The motivation was received possitive!”

[eiser] vraagt zich hierbij af waarom [M] positief zou hebben gereageerd op de door Expectra doorgestuurde nadere “motivation” en waarom hij die “motivation” niet heeft doorgezonden aan [C].

De rechtbank stelt voorop dat de enkele omstandigheid dat een mailwisseling (al dan niet eenvoudig) is te manipuleren dan wel te antedateren - zoals [eiser] stelt -, onvoldoende is om de authenticiteit van een overgelegde mailwisseling in twijfel te trekken. Het naar voren brengen van die mogelijkheid is immers niets anders dan het opwerpen van een suggestie en dat geldt in het algemeen als een onvoldoende onderbouwde stelling. Er dient dus gemotiveerd stelling te worden genomen tegen de authenticiteit van de in het geding zijnde mailwisseling. Naar het oordeel van de rechtbank rechtvaardigen de onder 4.9 weergegeven stellingen van [eiser] niet het vermoeden dat er getwijfeld moet worden aan de authenticiteit van de mailwisseling tussen [M] en [C]. In tegenstelling tot [eiser] vindt de rechtbank niet dat de mails tussen [M] en [C] enerzijds in tegenspraak zijn met de mailwisseling tussen [M] en [T] anderzijds. Daarbij merkt de rechtbank allereerst op dat de aanvullende vraag die ASML naar aanleiding van het CV van [eiser] heeft gesteld, volledig aansluit bij de twijfels die ASML (in de persoon van [M] en [C]) stellen te hebben gehad bij het profiel van [eiser]. In zoverre is de mailwisseling met Expectra juist een ondersteuning van de stellingen van ASML. De rechtbank ziet verder niet in waarom het merkwaardig zou zijn dat [M] geen melding heeft gemaakt aan [C] van het feit dat hij aanvullende vragen heeft gesteld aan Expectra. Daarbij moet naar het oordeel van de rechtbank in aanmerking worden genomen dat [M] destijds groepsleider was, en dus leidinggevende, terwijl [C] een inhoudelijke collega en ondergeschikte van [M] was. Datzelfde geldt voor het al dan niet doorsturen van de nadere “motivation” door [M] aan [C].

Naar het oordeel van de rechtbank is voorts uit de mededeling van [T] aan [eiser] dat ASML positief zou zijn over zijn nadere “motivation” evenmin af te leiden dat de mailwisseling tussen [M] en [C] niet authentiek zou zijn. [eiser] vraagt zich af waarom [M] positief zou hebben gereageerd op de nadere “motivation” terwijl hij binnen ASML zijn twijfels uitte over de geschiktheid van [eiser], zo begrijpt de rechtbank zijn stelling. Nog daargelaten dat de opmerking dat de nadere “motivation” positief is ontvangen zeer algemeen is en daaraan – zonder bijkomende omstandigheden - in wezen weinig specifieke betekenis kan worden gehecht, is in dit kader ook de verklaring van [T] van belang. Hij heeft bij een voorlopig getuigenverhoor verklaard:

“Zolang ik de indruk heb dat er tussen partijen nog mogelijkheden bestaan, tracht ik dat enthousiasme vast te houden en probeer ik commercieel het nodige te doen om partijen te bewegen tot elkaar te komen. U houdt mij voor de zinsnede in mijn e-mail aan dhr. [eiser] van 27 oktober, waarin ik aangeef dat zijn toelichtende motivering positief is ontvangen. Het is mogelijk ik die zinsnede op basis van commerciële overwegingen zo heb geformuleerd maar ik weet niet meer, hoe van de zijde van ASML op die motivering van [eiser] is gereageerd.”

In het licht van die verklaring kan aan de mail van [T] aan [eiser] d.d. 27 oktober 2005 nauwelijks betekenis worden toegekend.

Een andere aanwijzing voor het vermoeden dat de e-mails tussen [M] en [C] niet zijn geschreven op de data en tijdstippen die zijn genoemd in de door ASML overgelegde stukken, vindt [eiser] in de omstandigheid dat ASML de heer Roos, een werknemer van ASML, eerst aanmerkt als theoreticus en later dat te ontkennen. Daarmee doelt [eiser] op het volgende. De CGB heeft ASML gevraagd aan te geven of er in de periode 2004 tot en met 2006 op de afdeling van [M] een andere theoretisch geschoolde natuurkundige was aangenomen. ASML heeft de vraag ontkennend beantwoord en een lijst overgelegd van personen die in de betreffende periode bij de groep van [M] in dienst zijn getreden dan wel zijn gedetacheerd. Op die lijst staat onder meer een “design engineer” met de naam “Roos” vermeld, die in juli 2006 is aangenomen en die volgens de lijst geen theoretische achtergrond heeft. [eiser] wijst erop dat in de mail van [C] d.d. 27 oktober 2005 (11.37 uur) ene “[Y]” wordt genoemd die wordt aangeduid als “een meer fundamentele natuurkundejongen”. [eiser] acht dit in tegenspraak met elkaar en stelt dit alleen te kunnen begrijpen als er twee personen met de naam “Roos” bij ASML zouden werken. ASML heeft in reactie hierop een aanvullende verklaring van [M] in het geding gebracht waarin is te lezen dat er inderdaad destijds twee personen met de naam “Roos” bij ASML, namelijk “[Y]” en “[W]”. Alleen laatstgenoemde is door [M] in de genoemde periode aangenomen voor zijn groep en die persoon heeft geen theoretische achtergrond. Deze nadere door ASML in het geding gebrachte informatie is niet meer betwist door [eiser].

Gelet op al het voorgaande heeft ASML naar het oordeel van de rechtbank op een gemotiveerde en gedetailleerde wijze gesteld, onderbouwd met stukken, dat zij geen verboden onderscheid heeft gemaakt bij de sollicitaties van [eiser]. [eiser] heeft op zijn beurt naar het oordeel van de rechtbank die stellingen onvoldoende betwist. Zijn stelling dat hij gediscrimineerd is op grond van zijn ras en/of godsdienst is dan ook niet komen vast te staan en zijn vorderingen moeten worden afgewezen.

[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ASML worden begroot op: