12.4.5.7 Geen gemakkelijke (rechtspolitieke) keuze

In par. 12.4.3 en deze paragraaf 12.4.5 ontbreken ferme conclusies ten aanzien van de vraag of verhaal mogelijk is voor de schade die wordt geleden door een beschikking waarin (onmiddellijke) voorzieningen worden getroffen die later wordt vernietigd. De reden voor het ontbreken van deze ferme conclusies ligt deels in het feit dat de wet en de rechtspraak hierover geen duidelijkheid bieden. Een andere reden is dat ernstige nadelen kleven aan alle mogelijke conclusies (aansprakelijkheid van verzoeker, de Staat, degene die heeft gehandeld alsof de desbetreffende (onmiddellijke) voorzieningen van kracht zijn, of de gelaedeerde moet zijn eigen schade dragen). In deze paragraaf wordt dat nader uitgewerkt.

Indien verzoekers aansprakelijk zijn, heeft dat niet alleen nadelen, maar ook voordelen. Voordeel is dat gelaedeerden iemand hebben waarop zij hun schade kunnen verhalen, alsmede dat deze aansprakelijkheid een belemmering vormt voor lichtvaardige enquêteverzoeken. Het nadeel is dat deze aansprakelijkheid ook een afschrikkende werking heeft ten opzichte van legitieme verzoeken. Dat kan betekenen dat verzoekers afzien van verzoeken om in te grijpen in situaties waarin dat wel heilzaam zou werken. Ook zou aansprakelijkheid van verzoekers het corporate governance klimaat voor Nederlandse beursvennootschappen schaden. De enquêteverzoeken van bijvoorbeeld de VEB stellen vaak terecht corporate governance vraagstukken aan de orde. Aangenomen mag worden dat de mogelijkheid van dergelijke verzoeken het bestuur en commissarissen van Nederlandse beursvennootschappen scherp houdt. Ik dit kader zij ook verwezen naar par. 3.3.2. De belangen, die op het spel staan in de enquêteprocedures waarin de VEB zich mengt, zijn echter groot. Zo groot zelfs dat reeds één enkel aansprakelijkheidsgeval in verband met verzoek om (onmiddellijke) voorzieningen kan leiden tot het faillissement van de VEB. Dat heeft een chilling effect1 op de activiteiten van partijen als de VEB, terwijl die wel wenselijk zijn. Daartegenover staat dan weer dat degenen die schade hebben geleden door ten onrechte getroffen (onmiddellijke) voorzieningen weinig gebaat zijn met de goede bedoelingen van de verzoekers.

Indien de Staat aansprakelijk zou zijn, zal dat mogelijk een negatief effect hebben op de bereidheid van de ondernemingskamer om in te grijpen. Een juridisch gedurfde uitspraak die appelleert aan het rechtsgevoel, verliest een deel van zijn aantrekkingskracht als deze tevens een gok met belastinggeld inhoudt. Staatsaansprakelijkheid zou ook een verkeerde draai geven aan cassatieprocedures, in de zin dat deze dan mede zouden gaan over de vraag of de Staat aansprakelijk is, terwijl het in cassatie moet gaan om de juiste beantwoording van de voorliggende rechtsvragen. Voor justitiabelen kan ook de indruk ontstaan dat dergelijke aansprakelijkheid een oneigenlijke rol zal spelen in de raadkamers van de ondernemingskamer en de Hoge Raad.

Nog onwenselijker dan aansprakelijkheid van de verzoeker of de Staat zou ik het vinden als de gelaedeerde zelf zijn schade zou moeten dragen. Zijn schade is immers veroorzaakt door achteraf bezien onrechtmatige overheidsdwang.

Het meest onwenselijk van allemaal zou ik vinden, indien de door de ondernemingskamer tijdelijk aangestelde functionarissen aansprakelijk zouden kunnen zijn. Het is ronduit onfatsoenlijk om een dergelijke partij eerst te vragen of hij wellicht bereid is om zo’n functie te aanvaarden om de vennootschap uit de brand te helpen en dan vervolgens aansprakelijk te houden voor fouten die (ook) de ondernemingskamer heeft gemaakt in de beschikking(en) waarin deze functionaris is aangesteld. Een dergelijke aansprakelijkheid zal ook een sterk negatief effect hebben op de bereidheid om dergelijke functies te aanvaarden. Verder zij verwezen naar par. 12.3.3.2.

Indien de rechtspersoon aansprakelijk zou zijn, is dat onbillijk in het veelal voorkomende geval dat de rechtspersoon verweer heeft gevoerd tegen ingrijpen door de ondernemingskamer. De rechtspersoon wordt dan dubbel gepakt. Eerst door de ongewenste en achteraf bezien ten onrechte getroffen (onmiddellijke) voorzieningen en vervolgens door schadevergoedingen te moeten betalen juist vanwege die (onmiddellijke) voorzieningen. Daarnaast is de aansprakelijkheid van de rechtspersoon een sigaar uit eigen doos, indien de schade is geleden door aandeelhouders. De schadevergoeding die de vennootschap betaalt, drukt immers de waarde van de aandelen.

Dit probleem kan worden gemitigeerd, indien deze schadevergoeding op de bestuurders kan worden afgewenteld. De mogelijkheden daartoe worden echter beperkt door de hoge drempel die geldt voor het vestigen van aansprakelijkheid,4 de vraag of de aandeelhouders een directe aanspraak hebben jegens de bestuurders5 en de bereidheid van de vennootschap om (voortvarend) verhaal te nemen op de bestuurders. Als de bestuurders aansprakelijk zijn, zullen de verhaalsmogelijkheden wordt beperkt door het al dan niet aanwezig zijn van een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering, het tot uitkering komen daarvan6 en de aanwezigheid van overige verhaalsmogelijkheden. De kans dat bestuurdersaansprakelijkheid geen (volledig) soelaas biedt is reëel.

Dit alles zo overziend, is sprake van een probleem zonder wenselijke oplossing. Alle mogelijkheden ten aanzien van de aansprakelijkheid voor de schade die is ontstaan door (onmiddellijke) voorzieningen in een beschikking die later wordt vernietigd, hebben nadelen.

Kiezend tussen deze kwaden, denk ik dat de aansprakelijkheid van de verzoeker toch het meest voor de hand ligt.7 Doorslaggevend daarbij is dat de verzoeker het als enige in de hand heeft dat wordt uitgesloten dat schade ontstaat door ten onrechte getroffen (onmiddellijke) voorzieningen. Hij kan simpelweg zijn verzoek achterwege laten. Voorts dient de verzoeker te beseffen dat zijn verzoek ook consequenties kan hebben die hij niet (per se) wenst. De Staat (lees: de ondernemingskamer) heeft geen andere keus dan oordelen op een verzoek en dat geldt in feite ook voor degene die heeft gehandeld alsof de (onmiddellijke) voorziening van kracht was. De gelaedeerde heeft, in de desbetreffende situatie, niets misdaan. Daarnaast komt de verzoeker mijns inziens voorts het dichtst in de buurt van de executant (die aansprakelijk zou zijn als het zou gaan om de executie van een gewoon civiel vonnis of beschikking). De ondernemingskamer verschilt voorts te veel van een bestuursrechtelijke toezichthouder om de voor dergelijke partijen geldende aansprakelijkheid analoog toe te passen.