9.4.9.2 Meerwaarde

516. In hoofdstuk 4 beantwoordde ik de vraag wanneer een akkoord in abstracto bestaansrecht heeft. Dat is het geval wanneer voldaan is aan vijf uitgangspunten, samengevat weergegeven: 1) ‘meerwaarde’, 2) ‘best interests’, 3) ‘verdeling reorganisatiewaarde conform rangorde’, 4) ‘pre-insolventie’ en 5) ‘inhoud akkoord nauw verband met beoogde herstructurering’. De uitgangspunten 2, 3 en 4 zijn stevig verankerd in de weigeringsgronden van art. 384 Fw.1 Dat geldt niet voor het uitgangspunt dat het akkoord meerwaarde moet realiseren ten opzichte van alternatieve scenario’s en dat de inhoud nauw verband moet houden met de beoogde herstructurering.

Zoals besproken in §4.3 is de gedachte dat het akkoord waardemaximaliserend moet zijn onomstreden. Uit de in de WHOA opgenomen homologatiecriteria blijkt echter niet met zoveel woorden dat het feit dat een akkoord helemaal niet in het belang van de gezamenlijke schuldeisers is, reden is om een homologatieverzoek af te wijzen. Een akkoord is niet waardemaximaliserend wanneer een stuksgewijze verkoop van de activa méér op zou brengen of omdat een going concern-verkoop aan een derde tot een beter resultaat zou leiden. Wanneer de rechter aanwijzingen heeft dat het akkoord niet tot waardemaximalisatie leidt, kan de afwijzing van het homologatieverzoek worden gestoeld op de vangnetbepaling van art. 384 lid 2 sub i Fw. Vaak zal zich dit niet voordoen. In de eerste plaats zijn de alternatieve routes voor de schuldenaar doorgaans eenvoudiger te realiseren dan een akkoordtraject.2 Bovendien zullen crediteuren die menen dat een akkoord niet de beste oplossing biedt, het voorstel eenvoudigweg niet steunen. Omdat de WHOA nu eenmaal de mogelijkheid van een cross class cram down bevat is het echter niet vanzelfsprekend dat er groot draagvlak voor het plan bestaat wanneer de rechter het homologatieverzoek ontvangt. In nr. 515 kwam naar voren dat de Engelse rechter niet onderzoekt of het akkoord het enige of het best mogelijke voorstel bevat. Dat kan hij doen, omdat een homologatieverzoek pas ontvankelijk is indien in elke klasse de vereiste meerderheid is gehaald. Zo bezien is het niet vreemd dat de Engelsen een sterk vertrouwen hebben in creditor democracy.