Rb. Midden-Nederland, 20-07-2020, nr. C/16/504268 / KG ZA 20-284

wonende te [woonplaats] ,

2. [eiseres sub 2],

wonende te [woonplaats] ,

eisers,

advocaat mr. P. van der Veld te 's-Gravenhage,

tegen

de stichting

STICHTING INVESTEERDERS SAMENINGELD,

gevestigd te Bilthoven,

gedaagde,

advocaat mr. J.E. Braak te Bilthoven.

Partijen zullen hierna [eisers c.s.] en de Stichting genoemd worden.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Kern van de zaak en oordeel van de voorzieningenrechter

[eisers c.s.] wil zijn drie hypothecaire geldleningen bij de Stichting oversluiten. De Stichting wil alleen meewerken aan doorhaling van de hypotheekinschrijvingen in de openbare registers als [eisers c.s.] – naast de uitstaande bedragen – ook de contractuele boeterente voldoet, omdat de aflossing enkele weken eerder plaats zal vinden dan overeengekomen. Volgens [eisers c.s.] is die boeterente niet of slechts gedeeltelijk verschuldigd. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat voor consumenten als [eisers c.s.] geldt dat de vergoeding wegens vervroegd aflossen niet hoger mag zijn dan het financiële nadeel van de Stichting (zie artikel 7:127 lid 3 BW en 7:128c BW lid 1). Dat nadeel is niet hoger dan de contractuele rente tot het einde van de looptijd van de leningen vermeerderd met € 350,- per lening aan administratiekosten. De Stichting zal dan ook worden veroordeeld om nieuwe aflosnota’s op te maken en om mee te werken aan doorhaling van de hypotheekrechten. Ook de gevorderde dwangsom, buitengerechtelijke incassokosten en proceskostenveroordeling worden toegewezen.

De verhoudingen tussen partijen

[eisers c.s.] heeft bij de Stichting drie hypothecaire geldleningen afgesloten voor de aankoop van drie appartementsrechten. In alle drie de gevallen gaat het om in [woonplaats] gelegen woningen die door [eisers c.s.] worden verhuurd, met toestemming van de Stichting. De drie hypothecaire geldleningen (hierna: de leningen) hebben de volgende kenmerken:

Offerte d.d. Onderpand Hoofdsom Looptijd

18-08-2017 [adres 1] € 65.000,00 05-09-2017 tot 05-09-2020

15-01-2018 [adres 2] € 88.600,00 01-03-2018 tot 05-09-2020

17-05-2019 [adres 3] € 200.000,00 14-06-2019 tot 05-09-2020

De Stichting is verbonden aan het crowdfundingplatform van SamenInGeld B.V. Via dit platform komen zogenoemde crowdfundinghypotheken tot stand, waarbij investeerders leningen verstrekken aan de Stichting, die op haar beurt weer hypothecaire geldleningen verstrekt aan geldnemers als [eisers c.s.] De hypotheekrechten worden gevestigd ten gunste van de Stichting.

[eisers c.s.] is daarnaast eigenaar van twee andere woningen die ook zijn verhuurd. Deze zijn gefinancierd met hypothecaire geldleningen bij RNHB Hypotheekbank waarvan de looptijd eind juli 2020 afloopt. [eisers c.s.] wil de financiering voor alle vijf deze woningen oversluiten naar een nieuwe hypotheekverstrekker, NIBC Bank N.V. (hierna: NIBC). [eisers c.s.] heeft de offerte van NIBC voor een nieuwe hypothecaire geldlening van in totaal circa € 560.000,- inmiddels geaccepteerd. Uitgangspunt van die offerte was dat de nieuwe hypotheekrechten zouden worden gevestigd bij notariële akte van 8 juli 2020. NIBC is akkoord gegaan met een (laatste) verlenging van deze datum tot 27 juli 2020. Indien de vestiging van de nieuwe hypotheek dan niet doorgaat is [eisers c.s.] een boete van 1% over de hypotheeksom verschuldigd. Dat impliceert dat uiterlijk op die dag ook de bestaande hypotheekrechten moeten zijn beëindigd en dat betekent weer dat de vorderingen van de Stichting volledig moeten zijn voldaan (deze serie rechtshandelingen met de verstrekking van de nieuwe lening hierna: de herfinancieringstransactie).

Op verzoek van [eisers c.s.] heeft de Stichting voor de leningen drie aflosnota’s opgesteld, gedateerd op 28 april 2020. Deze vermelden de volgende bedragen aan

boeterente en administratiekosten wegens vervroegd aflossen, uitgaande van aflossing per 15 juni 2020:

Lening mbt onderpand Boeterente Administratiekosten

[adres 1] € 2.244,56 € 350,00

[adres 2] € 2.925,99 € 350,00

[adres 3] € 8.747,00 + € 350,00 +

€ 13.917,53 € 1.050,00

[eisers c.s.] heeft de Stichting bij brief van 21 mei 2020 gevraagd om af te zien van de in rekening gebrachte boeterente en administratiekosten, onder meer omdat hij de Stichting bij het aangaan van de leningen al had verteld dat de herfinancieringstransactie al in juli 2020 zou plaatsvinden. De Stichting heeft aangegeven dat zij de hypotheekrechten alleen zal beëindigen na betaling van alle verschuldigde bedragen, dus ook de in de aflosnota’s genoemde boeterente en administratiekosten.

Wat vordert [eisers c.s.] ?

In deze procedure vordert [eisers c.s.] – samengevat – dat de Stichting bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis wordt veroordeeld:

Spoedeisendheid

[eisers c.s.] heeft onbetwist gesteld dat de financiering van de twee andere hypothecaire geldleningen afloopt eind juli 2020 en dat in geval de geplande herfinancieringstransactie niet door kan gaan op 27 juli 2020 hij een boete aan NIBC Bank B.V. verschuldigd is. Daarmee is voldoende onderbouwd dat van [eisers c.s.] redelijkerwijs niet kan worden gevraagd om een uitspraak in een bodemprocedure af te wachten.

Algemene voorwaarden

De kern van het geschil is of de Stichting terecht aanspraak maakt op de onder 2.4 genoemde € 13.917,53 aan boeterente en € 1.050,00 aan administratiekosten.

De Stichting heeft aangevoerd dat die boeterente en administratiekosten verschuldigd zijn op grond van haar algemene voorwaarden. In de overeenkomsten van de eerste twee leningen staat dat de Algemene Voorwaarden Geldlening SamenInGeld van 11 april 2017 toepasselijk zijn. Bij de laatst afgesloten lening vermeldt de overeenkomst hetzelfde voor de Algemene Voorwaarden Geldlening SamenInGeld van 20 maart 2019. Met “de algemene voorwaarden” wordt hierna bedoeld: voor de eerste twee leningen de versie uit 2017 en voor de laatste lening de versie uit 2019. In artikel 18 van de algemene voorwaarden van 2017 staat onder meer:

“18. Rente en boeterente bij aflossingen

1. Bij een algehele aflossing van de lening op een renteherzieningsdatum is er geen boete verschuldigd. SamenlnGeld brengt Geldlener wel administratiekosten in rekening. De hoogte van de administratiekosten wordt aangegeven op de website van SamenlnGeld.

2. Bij een algehele aflossing binnen de rentevaste periode is de Geldlener verplicht 2% boete te betalen over de hoofdsom plus 6 maanden boeterente, in de eerste 2 jaar van een project. Bij algehele aflossing na de eerste 2 jaar van een project is de Geldlener verplicht 1% boete te betalen over de hoofdsom plus 6 maanden boeterente. De boete is exclusief administratiekosten, die SamenInGeld in rekening brengt bij eerder aflossen.

(…)”

In de versie uit 2019 is aan lid 2 nog toegevoegd “Voor deze kosten zie de website van SamenlnGeld.”

[eisers c.s.] heeft tevergeefs aangevoerd dat de algemene voorwaarden niet zijn overeengekomen, omdat deze niet tijdig aan hem ter hand zijn gesteld. De toepasselijkheid van algemene voorwaarden wordt overeengekomen door aanbod en aanvaarding. In de offertes van de Stichting staat dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn en [eisers c.s.] heeft deze offertes aanvaard. [eisers c.s.] is dan ook aan de algemene voorwaarden gebonden, of hij de inhoud daarvan nu kende of niet (zie artikel 6:232 BW).

Die tijdige terhandstelling is wel van belang voor de vraag of [eisers c.s.] erin is geslaagd om het beding in artikel 18 van de algemene voorwaarden over de boeterente en administratiekosten buitengerechtelijk te vernietigen. Volgens [eisers c.s.] is sprake van een vernietigbaar beding:

Zowel in de (door [eisers c.s.] geaccordeerde) offertes als in de notariële aktes tot vestiging van de hypotheekrechten staat vermeld dat de algemene voorwaarden aan [eisers c.s.] ter hand zijn gesteld. Een dergelijke verklaring van de wederpartij inhoudende dat hij de algemene voorwaarden heeft ontvangen, levert volgens de rechtspraak van de Hoge Raad op grond van artikel 157 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) dwingend bewijs op (zie onder meer HR 21 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA9610, NJ 2009, 50). Binnen het beperkte bestek van deze kortgedingprocedure is geen plaats voor verdere bewijslevering in de vorm van tegenbewijs, en [eisers c.s.] heeft ook geen voldoende concreet en ter zake doend aanbod voor tegenbewijs gedaan. De voorzieningenrechter is daarom voorshands van oordeel dat de algemene voorwaarden tijdig aan [eisers c.s.] ter hand zijn gesteld.

Of het beding in de algemene voorwaarden over de boeterente onredelijk bezwarend is, kan in het midden blijven omdat het oordeel onder 2.21 meebrengt dat de boeterente substantieel moet worden verlaagd. Dit geldt te meer omdat de boeterente en de manier waarop die moet worden berekend ook staan vermeld in het document “Project informatie” dat – ook volgens [eisers c.s.] zelf – deel uitmaakt van de overeenkomst.

Het beding in de algemene voorwaarden dat bij vervroegd aflossen administratiekosten zijn verschuldigd, is naar voorshands oordeel van de voorzieningenrechter niet onredelijk bezwarend. Bij dit oordeel speelt mee dat voldoende aannemelijk is:

Is de boeterente in overeenstemming met artikel 81c BGfo en artikel 7:127 lid 3 BW

[eisers c.s.] heeft aangevoerd dat de door de Stichting berekende boeterente te hoog is, gelet op artikel 81c van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (hierna: BGfo). Dit artikel bepaalt dat geen vergoeding wegens vervroegd aflossen van hypothecair krediet mag worden berekend die hoger is dan het financiële nadeel dat de aanbieder heeft bij vervroegde aflossing.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat de regel in artikel 81c BGfo ook in het Burgerlijk Wetboek staat. Artikel 7:127 lid 3 BW bepaalt over de vergoeding wegens vervroegd aflossen: “De vergoeding mag het door de kredietgever geleden financiële nadeel niet overschrijden.” In deze zaak voor de burgerlijke rechter zal de voorzieningenrechter primair verwijzen naar de bepalingen in het BW. De strekking is overigens hetzelfde als die van de toezichtrechtelijke bepalingen. Beide bepalingen zijn gelijktijdig ingevoerd, bij de implementatie van de richtlijn 2014/17/EU inzake hypothecair krediet, en beide regimes kunnen naast elkaar van toepassing zijn.

Is [eisers c.s.] een consument?

De regel (dat de vergoeding niet hoger mag zijn dan het financiële nadeel van de aanbieder/kredietgever) geldt uitsluitend voor consumenten. In artikel 7:128c BW staat met zoveel woorden dat van het bepaalde in titel 7.2B BW niet ten nadele van een consument kan worden afgeweken. Toezichtrechtelijk brengt de definitie in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) mee dat alleen van hypothecair krediet sprake is als het wordt verstrekt aan een consument, zodat ook artikel 81c BGfo alleen van toepassing is als [eisers c.s.] een consument is.

De Stichting heeft in dit verband aangevoerd dat iemand die een huis koopt om het aan derden te verhuren geen consument kan zijn. Dat is niet zo. De wetgever heeft bij de implementatie van de richtlijn hypothecair krediet bepaald dat ook iemand die een woning koopt om die te verhuren een consument kan zijn. Waar het om gaat is of [eisers c.s.] bij het aangaan van de lening heeft gehandeld voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteiten vallen (artikel 7:118 BW lid 1 sub a en artikel 1:1 Wft). Of dat het geval is, moet van geval tot geval worden uitgemaakt (Kamerstukken 34 292, nr. 3, p. 50). Daarbij is de aard van het goed of de dienst waarop de gesloten kredietovereenkomst betrekking heeft een belangrijke omstandigheid. De eventuele concrete (juridische of beroepsmatige) deskundigheid waarover de betrokkende beschikt, staat dan weer los van deze beoordeling (Hof van Justitie EU 3 september 2015, ECLI:EU:C:2015:538, NJ 2016/339).

[eisers c.s.] heeft in dit verband onbetwist gesteld dat hij timmerman van beroep is en dat hij dat beroep als zzp-er uitoefent. De vijf verhuurde woningen, waaronder de drie woningen die zijn gefinancierd met de leningen, houdt hij aan om vermogen op te bouwen voor zijn pensioen.

De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat [eisers c.s.] hiermee voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij bij het aangaan van de leningen heeft gehandeld voor doeleinden die buiten zijn beroepsactiviteiten vallen, zodat hij voor de toepassing van artikel 7:127 BW lid 3 (en artikel 81c BGfo) moet worden gezien als consument.

Dat betekent dat de Stichting geen vergoeding wegens vervroegd aflossen in rekening mag brengen die hoger is dan haar financiële nadeel. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat dit nadeel bestaat uit de normale contractuele rente tot het einde van de looptijd, vermeerderd met de administratiekosten van € 350,- per lening.

Belangenafweging

Als de openstaande hoofdsommen, de contractuele rente tot datum aflossing en de administratiekosten zijn voldaan, heeft de Stichting geen in redelijkheid te respecteren belang om niet mee te werken aan de beëindiging van de hypotheekrechten en de inschrijving daarvan.

Als de Stichting geen nieuwe aflosnota’s opmaakt of anderszins niet meewerkt aan de beëindiging van de hypotheekrechten, is te verwachten dat er problemen zullen ontstaan bij de herfinancieringstransactie. [eisers c.s.] heeft dan ook voldoende belang bij de gevorderde voorzieningen.

De voorzieningenrechter zal de Stichting dan ook veroordelen om nieuwe aflosnota’s voor de leningen te verstrekken aan [eisers c.s.] , met als verschil ten opzichte van de eerder verstrekte aflosnota’s: de datum, de beoogde datum van aflossing (27 juli 2020 in plaats van 15 juni 2020) en de totale vergoeding, die niet hoger mag zijn dan de normale contractuele rente tot 5 september 2020, vermeerderd met de administratiekosten van € 350,- per lening. De gevorderde dwangsom is op zichzelf niet betwist en zal worden toegewezen.

De voorzieningenrechter zal de Stichting ook veroordelen om mee te werken aan beëindiging van de hypotheekrechten en inschrijving van die beëindiging in de openbare registers en zal ook bepalen dat dit vonnis in de plaats treedt van de daarvoor noodzakelijke rechtshandelingen van de Stichting, als bedoeld in artikel 3:300 BW, mocht die medewerking uitblijven.

Buitengerechtelijke kosten en proceskostenveroordeling

De voorzieningenrechter stelt vast dat [eisers c.s.] voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht en dat het gevorderde bedrag van € 925,00 niet hoger is dan de vergoeding volgens het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, dat in deze zaak toepasselijk is. Het gevorderde bedrag zal dan ook worden toegewezen.

De Stichting zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De vordering van [eisers c.s.] om de Stichting in de werkelijke proceskosten te veroordelen in plaats van de gebruikelijke forfaitaire bedragen wordt afgewezen. Daarvoor moet een bijzondere reden zijn en die is niet gesteld of gebleken. De kosten aan de zijde van [eisers c.s.] worden begroot op:

- betekening oproeping € 106,47

- griffierecht € 304,00

- salaris advocaat € 980,00

Totaal € 1.390,47

De voorzieningenrechter

veroordeelt de Stichting om aan [eisers c.s.] binnen twee dagen na het in deze te wijzen vonnis nieuwe aflosnota’s voor de leningen te verstrekken die in overeenstemming zijn met het bepaalde onder 2.23,

veroordeelt de Stichting om aan [eisers c.s.] een dwangsom te betalen van € 10.000,00 voor iedere dag dat zij niet aan de in 3.1 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 500.000,00 is bereikt,

veroordeelt de Stichting om binnen drie dagen na het in deze te wijzen vonnis alle overige handelingen te verrichten die naar het oordeel van een door [eisers c.s.] aan te wijzen notaris noodzakelijk zijn voor het opmaken, passeren en inschrijven van royementsaktes met betrekking tot de hypotheekrechten in de openbare registers, en bepaalt dat indien en voor zover de Stichting de noodzakelijke rechtshandelingen niet binnen die termijn verricht, dit vonnis op grond van artikel 3:300 BW dezelfde kracht heeft als een door Stichting in wettige vorm opgemaakte akte van die rechtshandelingen,

veroordeelt de Stichting om aan [eisers c.s.] € 925,00 aan buitengerechtelijke incassokosten te betalen,

veroordeelt de Stichting in de proceskosten, aan de zijde van [eisers c.s.] tot op heden begroot op € 1.390,47,

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. N.V.M. Gehlen en in het openbaar uitgesproken op 20 juli 2020.