2.6 Erfrecht: fideicommis

In het erfrecht, ondergebracht in het vierde Boek van het BW, is zaaksvervanging geen onbekende rechtsfiguur. Zo vormt een nalatenschap waartoe meer erfgenamen gerechtigd zijn een bijzondere gemeenschap waarop, zolang deze niet is verdeeld, zaaksvervanging van toepassing is.1 Hiervoor wordt verwezen naar art. 3:167 BW, dat hiervoor in paragraaf 2.5 aan de orde kwam. Daarnaast wordt bij de toepassing van wilsrechten gebruik gemaakt van vervangingen (zie art. 4:24 en 4:30 BW) en bevat afdeling 4.5.7, die het testamentair bewind betreft, art. 4:154 BW. Deze drie bepalingen worden hieronder besproken in paragraaf 2.11.

Een toepassing van zaaksvervanging in het erfrecht die hier nadere aandacht verdient, is te vinden bij het, in het verleden niet geheel onomstreden,2 fideicommis, ook wel bekend als de making over de hand of tweetrapsmaking3. Deze niet-wettelijke termen worden gebruikt om twee met elkaar samenhangende makingen onder opschortende en ontbindende voorwaarde aan te duiden. De erfgenaam onder ontbindende voorwaarde (hierna: de bezwaarde) verkrijgt goederen onder de voorwaarde dat het vermaakte of hetgeen daarvan is overgebleven ten deel valt aan de verkrijger onder opschortende voorwaarde (hierna: de verwachter).4 De voorwaarde is dat de verwachter (of eventueel diens nakomelingen) op een zeker tijdstip, meestal het overlijden van de bezwaarde, nog in leven is.5 Bij het fideicommis zijn twee grondvormen te onderscheiden. De reguliere vorm geeft de bezwaarde het recht om, zolang de voorwaarde niet is vervuld, de goederen die op deze wijze zijn verkregen te gebruiken onder de verplichting ze zoveel mogelijk te bewaren ten behoeve van de verkrijger onder opschortende voorwaarde. Bij het fideicommis de residuo daarentegen ontbreekt deze bewaarplicht en heeft de bezwaarde de bevoegdheid het voorwaardelijk verkregene te vervreemden en te verteren.6 In dit geval geldt de making ten behoeve van de verwachter uitsluitend ten aanzien van het overschot, dus hetgeen bij vervulling van de voorwaarde onverteerd is gebleven (vgl. art. 4:56 lid 4 BW).

De (bewijs)problemen die het vervreemden, verteren en optreden van zaaksvervanging vrijwel onherroepelijk meebrengen, weerhouden de erflater in spe er vaak niet van een fideicommis in zijn of haar testament op te nemen.7 De verleiding om over de dood heen te regeren is voor sommigen moeilijk te weerstaan. Het formuleren van antwoorden op hiermee samenhangende vragen is dan ook geen zuiver academisch tijdverdrijf, zeker nu de interesse voor met name het fideicommis de residuo sinds de herziening van het erfrecht is toegenomen, onder andere in het kader van de estate planning bij erflaters met een groter vermogen.8 Opvallend is overigens dat Pitlo in 1952 nog een toename van het gebruik van het fideicommis de residuo constateerde als middel om nabestaanden verzorgd achter te laten wegens de voortschrijdende verarming.9 Dit geeft aan hoe het gebruik van een rechtsfiguur zich met het veranderen der tijden kan ontwikkelen. In het navolgende staat het fideicommis de residuo wegens het toegenomen praktische belang en de bijbehorende, aan de bezwaarde toegekende vervreemdingsbevoegdheid centraal en komen de fideicommissaire schenking en last niet aan bod.10

Onder het oude recht werd geleerd dat de verwachter geen recht verkreeg, doch uitsluitend een verwachting.11 Nu leidt een fideicommissaire erfstelling ertoe dat ten aanzien van de nagelaten, onvervangbare goederen twee personen een aanspraak hebben.12 De bezwaarde heeft een recht onder ontbindende voorwaarde en de verwachter heeft een aanspraak onder opschortende voorwaarde.13 De gecombineerde aanspraken, de verschillende belangen van de gerechtigden en het ontbreken van terugwerkende kracht bij vervulling van de voorwaarde maken het noodzakelijk hun onderlinge verhouding nader te regelen.14 De wetgever verwijst hiertoe in het tweede lid van art. 4:138 BW naar de regeling van het vruchtgebruik. Een directe toepassing van de regels van vruchtgebruik is uitgesloten, nu de posities van betrokkenen verschillen,15 maar in grote lijnen neemt de verwachter een positie in die vergelijkbaar is met die van de hoofdgerechtigde en de positie van de bezwaarde benadert die van de vruchtgebruiker.16 Met name de hoofdgerechtigde en de verwachter delen hetzelfde lot. Het antwoord op de vraag van welke goederen zij ooit volledig eigenaar worden, wordt in grote mate bepaald door de omvang van de vervreemdings- en verteringsbevoegdheden van de vruchtgebruiker of bezwaarde. Indien de vruchtgebruiker in vergaande mate tot vervreemden en verteren bevoegd is, geldt dat de hoofdgerechtigde slechts de restanten in volledige eigendom zal krijgen bij het einde van het vruchtgebruik (zie art. 3:215 BW). Bij een fideicommis de residuo bevindt de verwachter zich in een vergelijkbare positie. Hij verkrijgt, mits de voorwaarde in vervulling gaat, hetgeen de bezwaarde voor hem overlaat. Pitlo voelt met de verwachter mee: 'tien vogels in de lucht telt de verwachter en hij benijdt hem die er een in de hand houdt',17

Voor de invoering van het nieuwe erfrecht in 2003 bracht het fideicommis de residuo (art. 928 (oud) BW) beschikkingsbevoegdheid inclusief de bevoegdheid tot verteren met zich.18 Onder verteren werd verstaan iedere onttrekking van vermogensbestanddelen waarvoor geen andere vermogensbestanddelen in het vermogen terugkomen,19 dan wel het verrichten of het nalaten van die (rechts)handelingen die tot gevolg hebben dat fideicommissaire goederen verdwijnen zonder dat er een tegenwaarde voor in de plaats treedt.20 Naar huidig recht is de hoofdregel bij zowel vruchtgebruik als bij fideicommis, dat de vruchtgebruiker of bezwaarde niet bevoegd is over de betrokken goederen te beschikken en niet bevoegd is tot verteren, tenzij de insteller of erflater anders heeft bepaald (zie art. 3:202, 3:212 en 4:138 lid 2 BW) of een aansluitende erfstelling onder opschortende voorwaarde ontbreekt (zie art. 4:138 lid 3 BW).21 De keuze gemaakt door de insteller van het vruchtgebruik of de erflater is dus beslissend. Daarnaast kan de verkrijger onder ontbindende voorwaarde bevoegd beschikken op grond van de van overeenkomstige toepassing verklaarde art. 3:207 en 3:212 BW.22 Buiten deze gevallen kan de bezwaarde op grond van art. 3:84 lid 4 BW uitsluitend beschikken over zijn recht onder ontbindende voorwaarde.23

De verwijzing naar titel 3.8 BW heeft tot gevolg dat ook zaaksvervanging, zoals voor het vruchtgebruik neergelegd in art. 3:213 BW, op de fideicommissaire goederen van toepassing is.24 De erfgenaam onder ontbindende voorwaarde moet worden geacht op dezelfde wijze voorwaardelijk gerechtigd te worden tot hetgeen in de plaats van bevoegdelijk vervreemde goederen treedt. Hetzelfde geldt wanneer vorderingen worden geïnd, ook wanneer het een vordering tot vergoeding van schade of waardevermindering betreft. Tot de vervangende goederen behoren tevens andere voordelen die de voorwaardelijk nagelaten goederen opleveren, wanneer die niet als vrucht kunnen worden beschouwd. De constatering van Sonneveldt dat vaak geen zaaksvervanging zal optreden, omdat de verwachter geen recht onder opschortende voorwaarde verkrijgt, is naar mijn mening onzuiver.25 Oorzaak en gevolg worden hier mijns inziens verwisseld. Met het optreden van zaaksvervanging moet juist worden bereikt, dat de verwachter een vergelijkbare aanspraak onder opschortende voorwaarde krijgt over door het bevoegd beschikken verkregen goederen.

De verwachter is echter geen hoofdgerechtigde die reeds de eigenaar of rechthebbende is van de belaste goederen.26 Tot het vervullen van de voorwaarde heeft hij slechts een voorwaardelijk recht en beschikt hij niet over een directe goederenrechtelijke aanspraak op de belaste goederen.27 Een bezwaarde die overgaat tot vervreemding van onvoorwaardelijke eigendom van een onder het fideicommis vallende zaak, beschikt dus niet over een zaak van een ander, zoals een (bevoegd) beschikkende vruchtgebruiker dit doet.28 Wat dit betreft is toepassing van zaaksvervanging hier dus niet noodzakelijk om een directe goederenrechtelijke daim op een bepaald goed te handhaven. Aangenomen wordt echter dat de fideicommissaire goederen een van het overige vermogen van de bezwaarde afgezonderd vermogen vormen, zonder dat dit overigens de verhaalsmogelijkheden van schuldeisers van de bezwaarde beperkt.29 Zaaksvervanging heeft hierdoor een functie die vergelijkbaar is met die van art. 3:167 BW bij een gemeenschap. De verwachter heeft een goederenrechtelijke aanspraak op bepaalde goederen, samen als een vermogen te typeren, en door middel van zaaksvervanging wordt bereikt dat bij wisseling in de samenstelling van die goederen de positie van de verwachter ten aanzien van dat vermogen gehandhaafd

Art. 1038 (oud) BW bood voor het fideicommis de residuo een toepassing van de zaaksvervangingsgedachte.30 Als reden voor toepassing van zaaksvervanging wijst Stollenwerck, naast onder andere de billijkheid, op de aard en de strekking van het fideicommis, die meebrengen dat het fideicommissaire vermogen als het ware bestemmingsgebonden is. Deze bestemming mag dat vermogen niet verliezen door wijziging van concrete bestanddelen. Een andere reden die wordt aangedragen is de goederenrechtelijke aard van de (voorwaardelijke) aanspraak van de verwachter. Deze aanspraak mag niet door een eenvoudige handeling van de bezwaarde tot een persoonlijke aanspraak zijn terug te brengen. Zaaksvervanging waarborgde met andere woorden een goederenrechtelijke actie.31 Als voorwaarde voor het optreden van zaaksvervanging werd gesteld dat de tegenprestatie voor het vervangende goed afkomstig is uit het bezwaarde vermogen.32 Naast zaaksvervanging kende het oude recht de verwachter een persoonlijke vordering toe op (de nabestaande van) de bezwaarde, voor zover het vrije vermogen van de bezwaarde was vermeerderd ten koste van het fideicommissaire vermogen.33

Wanneer de voorwaarde voor de verkrijgingen van de bezwaarde en verwachter in vervulling gaat, moet worden vastgesteld welke goederen de verwachter verkrijgt.34 Hiertoe is in de eerste plaats van belang welke goederen oorspronkelijk tot het fideicommis behoorden. Bij deze vaststelling is een boedelbeschrijving behulpzaam. De bezwaarde is op grond van art. 4:138 lid 2 jo art. 3:205 BW verplicht deze op te maken, net als tot het doen van een jaarlijkse opgave als bedoeld in het vierde lid van het laatste artikel.35 Indien de uitgangssituatie duidelijk is, moet worden bekeken welke veranderingen sindsdien zijn opgetreden. Wanneer een bezwaarde bevoegd over een onder een fideicommis vallend goed beschikt, of de derde bij onbevoegd beschikken te goeder trouw is, verkrijgt de derde een onvoorwaardelijk recht. De vraag dient zich aan of zaaksvervanging optreedt en welke goederen dan ten opzichte van de verwachter als vervangend kunnen worden aangemerkt. Aanverwante vragen zijn verder wie het bewijs van een vervanging moet leveren en hoe dit bewijs geleverd kan worden.

Het antwoord op de eerste vraag is dat in beginsel zaaksvervanging van rechtswege optreedt, indien de bezwaarde bevoegd beschikt op grond van het van overeenkomstige toepassing zijn van art. 3:213 BW. 36 Bij een fideicommis de residuo is de bezwaarde naar derden, behoudens een schenkingsverbod, altijd beschikkingsbevoegd en treedt in beginsel steeds zaaksvervanging op. Bij niet bevoegd beschikken ziet Stollenwerck bij voorkeur een regeling die de verwachter de keuze geeft tussen zaaksvervanging ten aanzien van de vervangende goederen of een persoonlijke vordering op de bezwaarde.37 Aangezien zaaksvervanging doorgaans van rechtswege optreedt, zie ik voor een dergelijke, misschien wel wenselijke, keuzemogelijkheid in de wet geen ruimte. Dit betekent echter niet dat er geen speelruimte bestaat. De bezwaarde heeft wel degelijk wat te kiezen, nu het antwoord op de vraag ten aanzien van welk goed zaaksvervanging optreedt, deels aan hem is over gelaten.

De bezwaarde heeft, blijkens een uitspraak van de Hoge Raad, in beginsel de keuze een met fideicommissaire middelen verkregen goed onder het fideicommis te laten vallen, dan wel de voor de verkrijging benodigde middelen te lenen van het fideicommissaire vermogen, zodat aan dit vermogen een vordering op de bezwaarde wordt toegevoegd.38 Hoofdregel is dan dat zaaksvervanging optreedt ten aanzien van de verkregen goederen, maar de kenbare bedoeling van de bezwaarde kan ertoe leiden dat de vervanging optreedt ten aanzien van een vordering ten laste van de bezwaarde. Daarnaast heeft de bezwaarde bij de verkrijging van goederen, inclusief de dagelijkse boodschappen, de keuze of hij de rekening uit zijn bezwaarde dan wel onbezwaarde vermogen voldoet. Met andere woorden, het staat hem in beginsel vrij eerst volledig in te teren op het bezwaarde vermogen en zijn overige eigen vermogen zolang te ontzien. De erflater kan de bezwaarde hierbij eventueel nadere regels aanreiken, zoals de verplichting om gelijkmatig op beide vermogens in te teren of juist eerst in te teren op zijn eigen vermogen.39

Voor het antwoord op de vraag welke goederen als een vervanging worden aangemerkt en welke niet, laat Stollenwerck in navolging van Buining de economische samenhang het zwaarst wegen. Financiële factoren bepalen of een gedurende het bezwaar verkregen goed een wederbelegging van het fideicommissaire vermogen vormt.40 Het maakt volgens deze auteurs geen verschil of de tegenprestatie van een verkregen goed uit het fideicommissaire vermogen werd voldaan, dan wel de bezwaarde de voor de verkrijging uit hoofde van een geldlening aangegane schuld naderhand voldoet uit dit vermogen. Indien voor een verkrijging tevens middelen worden gebruikt die uit een ander vermogen afkomstig zijn, wordt door Stollenwerck analoge toepassing van het destijds anders geformuleerde art. 1:124 BW voor mogelijk gehouden. De toenmalige eis dat de fideicommissaire middelen ter gelegenheid van de verkrijging moeten worden ingezet, wordt daarbij losgelaten, zodat voldoende werd geacht dat de tegenprestatie nagenoeg geheel uit het fideicommissaire vermogen afkomstig is.41 Inmiddels kent art. 1:124 BW een minder strenge eis en is de herkomst van meer dan de helft van de middelen bepalend. De Hoge Raad heeft bevestigd dat voor vervanging voldoende is dat de middelen waarmee een goed is verkregen, grotendeels afkomstig zijn uit het fideicommissaire vermogen.42

Om de aanspraak van de verwachter vast te stellen, is het bewijs van verteren en vervangingen van groot belang. Om aan bewijsproblemen tegemoet te komen, rustte naar oud recht op grond van art. 1037 (oud) BW op de bezwaarde de verplichting tot het (laten) opmaken van een boedelbeschrijving.43 De bewijslast met betrekking tot wat vervreemd en verteerd is, wordt vervolgens op de bezwaarde of diens erfgenamen gelegd.44 De wetgever heeft een dergelijke verdeling van de bewijslast indirect herhaald in art. 4:138 lid 2 jo art. 3:215 lid 1 slot BW.45 Het kan echter geen kwaad als de erflater zelf in een uitdrukkelijke bewijsregeling voorziet.46 Als alternatief voor een op individuele, feitelijke vervangingen gebaseerde vaststelling van de aanspraak van de verwachter werd onder oud recht een beroep gedaan op het zogenoemde omslagstelsel. In dit door Suijling-Dubois en Pitlo voorgestane alternatief wordt de waarde van de verkrijging van de verwachter bij vervulling van de voorwaarde berekend door de verhouding tussen het fideicommissaire vermogen en het niet bezwaarde vermogen van de bezwaarde bij aanvang van het fideicommis vast te stellen en de totale vermogensachteruitgang tijdens de looptijd aan het einde naar evenredigheid over beide vermogens om te slaan, met correcties voor verrijking van de verwachter.47 In deze zienswijze is de identiteit van de betrokken goederen zonder betekenis voor de waarde van de uiteindelijke aanspraak van de verwachter.48 Stollenwerck wijst deze methode mijns inziens terecht als niet wettelijk van de hand en wijst op de onaanvaardbare resultaten waartoe dit systeem kan leiden.49

Blokland draagt een vergelijkbare oplossing aan, wanneer hij suggereert de verhouding tussen bezwaard vermogen en eigen vermogen van de bezwaarde bij het openvallen van de nalatenschap vast te stellen en deze verhouding, behoudens tegenbewijs, ook toe te passen op het vermogen van de bezwaarde bij diens overlijden.50 Ook Stollenwerck vindt het jammer dat de insteller niet voor het omslagstelsel kan kiezen, indien dit strookt met de bedoeling van de insteller of naar diens oordeel beter past bij de persoon van de bezwaarde.51 Een dergelijke oplossing is naar mijn mening in zoverre mogelijk, dat de erflater een vergelijkbaar bewijsvermoeden kan opnemen in gevallen waarin hij bepaalt dat de bezwaarde verplicht is het fideicommissaire vermogen naar evenredigheid met het eigen vermogen te belasten. Daarbij blijft het echter mogelijk, na het vaststellen van de verhoudingen tussen de betrokken vermogens, te discussiëren over de vraag welke specifieke goederen daartoe behoren. Als de erflater geen nadere bepalingen over het gebruik van bezwaard en eigen vermogen heeft opgenomen, staat het de bezwaarde mijns inziens vrij om het bezwaarde vermogen disproportioneel te belasten en hiervan meer te verteren dan van het eigen vermogen. Een omslagstelsel in welke vorm dan ook moet in dat geval worden afgewezen.