Rb. Rotterdam (vzr.), 05-11-2008, nr. AWB 08/3823-VBC-NIFT

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector Bestuursrecht

Voorzieningenrechter

Reg.nr.: AWB 08/3823-VBC-NIFT

Uitspraak naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht

in het geding tussen

[Verzoeker], te [woonplaats], verzoeker,

gemachtigde mr. R. van der Woude, advocaat te Amsterdam,

en

Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster,

gemachtigden mr. H.J. Sachse en mr. E. van den Ing, advocaten te Amsterdam.

1 Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 19 september 2008 heeft de AFM verzoeker een boete opgelegd van

€ 24.000,- wegens overtreding van artikel 2:80 van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft). Voorts heeft de AFM meegedeeld de boeteoplegging openbaar te maken door publicatie van het integrale besluit op de website van de AFM en door publicatie van de kern van het besluit in een persbericht en/of advertentie. Daarbij is aangegeven dat deze openbaarmaking tweemaal plaats zal hebben, namelijk de eerste maal niet eerder dan vijf werkdagen na verzending van het onderhavige besluit en de tweede maal nadat de boeteoplegging onherroepelijk is geworden.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft verzoeker bij brief van 1 oktober 2008 bezwaar gemaakt.

Voorts heeft verzoeker voorafgaande aan het bezwaarschrift bij brief van 25 september 2008 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van de beslissing tot openbaarmaking van de boete totdat de boete onherroepelijk is geworden.

Het onderzoek ter zitting heeft – achter gesloten deuren – plaatsgevonden op 3 november 2008. Aanwezig waren verzoeker en zijn gemachtigde. Voorts is verschenen de echtgenote van verzoeker. De AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Voorts zijn verschenen mr. B. Vos, kantoorgenoot van de gemachtigden van de AFM en mr. A.J. van Es, werkzaam bij de AFM.

2 Overwegingen

Ingevolge artikel 2:80 van de Wft is het verboden in Nederland zonder een daartoe door de Autoriteit Financiële Markten verleende vergunning te bemiddelen.

Ingevolge artikel 1:80 en 1:81, tweede lid, van de Wft in verbinding met het Besluit boetes Wft kan de AFM ter zake overtreding van artikel 2:80 van de Wft een boete opleggen van

€ 96.000,- (tariefnummer 5). Ingevolge artikel 1:81, derde lid kan de AFM het bedrag van de bestuurlijke boete lager stellen dan in voornoemde algemene maatregel van bestuur is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval onevenredig hoog is.

Artikel 1:97 van de Wft luidt:

“1. De toezichthouder maakt een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete ingevolge deze wet na bekendmaking openbaar, indien de bestuurlijke boete is opgelegd ter zake overtreding van:

a. (…);

b. een overige bepaling die in de algemene maatregel van bestuur op basis van artikel 1:81, eerste lid, beboetbaar is gesteld met tariefnummer 4 of 5; of

c. (…).

2. De openbaarmaking van het besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete geschiedt niet eerder dan nadat vijf werkdagen zijn verstreken na de dag waarop het besluit aan de betrokken persoon bekend is gemaakt.

3. Indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht, wordt de openbaarmaking van het besluit opgeschort totdat er een uitspraak is van de voorzieningenrechter.

4. Indien de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet blijft deze achterwege.”.

Ingevolge artikel 1:101, eerste lid, van de Wft vindt, indien een verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in Titel 8.3 van de Awb is gedaan tegen een besluit als bedoeld in artikel 1:99, eerste lid, Wft het onderzoek ter zitting plaats met gesloten deuren.

Ingevolge artikel 1:110, eerste lid, van de Wft is in afwijking van artikel 8:7 van de Awb, de rechtbank te Rotterdam bevoegd, indien beroep wordt ingesteld tegen een besluit op grond van deze wet of indien om een voorlopige voorziening wordt verzocht ingevolge deze wet.

De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Onweersproken is dat de Vennootschap onder Firma [X]vanaf 2004 heeft bemiddeld in financiële producten. Vennoten waren verzoeker en [Y]. Voorts is ter zitting gebleken dat het de laatstgenoemde vennoot voorafgaande aan de ontbinding van de vennootschap in (…) op grond van artikel 102 van de Wet financiële dienstverlening (hierna: Wfd) was toegestaan zonder vergunning haar werkzaamheden voort te zetten totdat op haar aanvraag als bedoeld in artikel 11 van de Wfd werd beslist. Deze vergunningaanvraag is omstreeks (…) ingetrokken.

Verzoeker heeft vervolgens op (…) zijn eenmanszaak ingeschreven bij de Kamer van Koophandel en heeft op (…) bij de AFM een aanvraag ingediend om vergunning als bedoeld in artikel 10 van de Wfd.

Blijkens een uitdraai van verzoekers website (…) van (…) bood verzoeker h.o.d.n. (…) zijn diensten aan als adviseur en bemiddelaar in verzekeringsproducten. Daarbij is voorts een nummer van de AFM vermeld, welk nummer overeenkomt met het aanvraagnummer van verzoeker om vergunning.

Blijkens een proces-verbaal van de rechtbank Amsterdam van een comparitie tussen verzoeker en zijn voormalige vennoot, die is gehouden op (…), is tussen hen overeengekomen dat aan verzoeker de assurantieportefeuille wordt toebedeeld tegen betaling van € 17.500,-.

Bij brief van (…) heeft de AFM verzoeker aangeschreven met het verzoek om nadere informatie ontrent zijn activiteiten. Daarbij is hem meegedeeld dat hij niet over de benodigde vergunning beschikt voor het adviseren en bemiddelen als bedoeld in de artikelen 2:75 en 2:80 van de Wft.

Verzoeker heeft daarop bij brief van (…) aangegeven dat de portefeuille van de vennootschap wordt opgedeeld in tweeën, dat verzoeker met de helft daarvan (…) voortzet, dat hij alleen de mutaties die voortvloeien uit de portefeuille uitvoert en dat eventuele verrekeningen die hieruit voortvloeien alle bevroren zijn.

Van de zijde van de AFM zijn vervolgens herhaaldelijk nadere vragen gesteld en zijn rekeningoverzichten opgevraagd, die door verzoeker (gefaseerd) zijn overgelegd tussen (…).

Blijkens een schrijven van de AFM van (…) heeft de AFM verzoeker die datum een vergunning verstrekt voor het bemiddelen en adviseren als bedoeld in respectievelijk de artikelen 2:75 en 2:80 van de Wft. Daarbij is vermeld dat er nog een onderzoek loopt van de afdeling Illegale Financiële Activiteiten, hetgeen nog kan uitmonden in passende maatregelen.

Bij brief van 22 mei 2008 heeft de AFM verzoekster bericht voornemens te zijn hem een boete op te leggen wegens bemiddeling in verzekeringen zonder te beschikken over de daartoe benodigde vergunning als bedoeld in artikel 2:80, eerste lid, van de Wft in de periode (…).

De AFM heeft haar conclusie dat verzoeker als tussenpersoon actief was in het tot stand brengen van verzekeringsovereenkomsten tussen cliënten en aanbieders danwel actief was in het assisteren bij het beheer en de uitvoering van verzekeringen gebaseerd op het volgende:

- verzoeker heeft zelf verklaard ter zake de van (…) overgenomen portefeuille mutaties uit te voeren danwel te laten uitvoeren;

- verzoeker gaf op (…) op zijn website aan onder meer te bemiddelen in verzekeringen;

- verzoeker heeft op (…) in een telefoongesprek met een medewerker van de AFM laten weten dat hij in overtreding is; en

- uit de overgelegde rekeningoverzichten volgt dat verzoeker over de periode (...) 2006 provisie heeft ontvangen voor een bedrag van € 2.105,04 en over de periode (…) 2007 provisie heeft ontvangen voor een bedrag van € 16.234,38.

Verzoeker is daarbij ter zake de vaststelling van de hoogte van de boete om nadere financiële gegevens verzocht.

Bij het bestreden besluit heeft de AFM de boete vastgesteld op € 24.000,-, waarbij zij heeft aangesloten bij het bedrag behorende bij categorie 4. In dit verband is overwogen dat verzoeker met zijn niet toegestane activiteiten ruim € 16.000,- aan provisie heeft ontvangen, dat niet is gebleken dat cliënten zijn benadeeld. Voor verdere matiging heeft de AFM geen aanleiding gezien omdat verzoeker geen volledig inzicht in zijn vermogenssituatie heeft willen geven.

Verzoeker heeft ter zake het verzoek om voorziening aangevoerd dat hij niet in overtreding was, dat het niet opportuun was een boete op te leggen nadat hem eerst een vergunning was verleend en dat publicatie zeer schadelijk voor hem zal zijn, omdat de verzekeraars na publicatie van de boete zeker hun samenwerking met hem zullen opzeggen.

De voorzieningenrechter overweegt – indachtig het in zijn uitspraken van 21 juli 2008 (LJN: BD8270; RF 2008/80) en 3 september 2008 (LJN: BF1175; JOR 2008/274) neergelegde toetsingskader – als volgt.

Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is de overtreding van artikel 2:80 van de Wft door verzoeker voldoende komen vast te staan. Anders dan verzoeker stelt acht de voorzieningenrechter het, gelet op de vele mutaties in de periode in geding en de door hem ontvangen provisie, zonder meer aannemelijk dat verzoeker ten minste beheersactiviteiten ten aanzien van de door hem overgenomen portefeuille heeft uitgevoerd of heeft doen uitvoeren door derden, terwijl voorts de wijze waarop verzoeker heeft geadverteerd met zijn website reeds bemiddelen oplevert in de zin van artikel 1:1 van de Wft. De stelling van eiser dat niet hij, maar de (…)-groep verantwoordelijk is voor de tekst van de website volgt de voorzieningenrechter niet. Verzoeker is zelf (mede-)verantwoordelijk voor de door zijn ‘service center’ geplaatste tekst op die website, waarop bovendien zijn aanvraagnummer bij de AFM is vermeld.

Gelet hierop moet worden aangenomen dat de AFM in beginsel bevoegd was verzoeker een boete op te leggen. De grief van verzoeker dat de AFM niet tijdig op zijn aanvraag heeft beslist kan hem niet vrijwaren. Het had naar het oordeel van de voorzieningenrechter op de weg van verzoeker gelegen om niet te volstaan met een vergunningaanvraag, maar om voorts contact op te nemen met de AFM omtrent de afwikkeling van de portefeuille van de vennootschap. De voorzieningenrechter kan en zal in het kader van het voorliggende verzoek in het midden laten of verzoeker daadwerkelijk een verwijt kan worden gemaakt ter zake het voortzetten van bemiddelingsactiviteiten in de periode dat de vennootschap in ontbinding was en er een vergunningaanvraag liep, nu de voorzieningenrechter er wel voorshands van uitgaat dat verzoeker ter zake het actief adverteren op voornoemde website een verwijt kan worden gemaakt.

De stelling van verzoeker dat het de AFM na de vergunningverlening niet langer vrijstond een boete op te leggen omdat zij ten tijde van de vergunningverlening reeds op de hoogte was van de feiten treft geen doel. Naar vaste jurisprudentie staat het de toezichthouder vrij om te bezien op welke wijze zij handhavend meent te moeten optreden naar aanleiding van een overtreding. Indien zij het afwijzen van een vergunningaanvraag als een te zwaar middel ziet, staat het haar vrij om alsnog te bezien of zij het opportuun acht voor de betreffende gedraging(en) een boete op te leggen. Het bestuursorgaan komt ter zake de nodige beleidsvrijheid toe. De voorzieningenrechter is niet op voorhand gebleken dat de AFM niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten verzoeker een boete op te leggen.

De voorzieningenrechter neemt er voorts nota van dat de AFM is afgeweken van het standaardtarief van € 96.000,- dat bij deze gedraging van de vijfde categorie behoort, door de boete matigen tot het boetebedrag behorende bij categorie vier.

Niettemin is de voorzieningenrechter van oordeel dat de AFM thans zou moeten afzien van de voorgenomen publicatie van de boete. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter het volgende.

Gelet op artikel 1:25, eerste lid, van de Wft is het gedragstoezicht dat de AFM uitoefent gericht op ordelijke en transparante financiëlemarktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van cliënten. Het doel van de openbaarmaking van de boeteoplegging moet gelet op artikel 1:97, vierde lid, van de Wft zijn gelegen in het nastreven van één of meer van deze doelen. Door publicatie van de boete wordt beoogd het publiek te waarschuwen dat regels van gedragstoezicht zijn overtreden en dat de AFM daartegen handhavend optreedt. Het algemene uitgangspunt zal dan ook moeten zijn dat de in artikel 1:25 van de Wft genoemde doelstellingen kunnen worden gediend door een dergelijke publicatie. Bezien dient derhalve te worden of met de beoogde publicatie deze transparantie in het voorliggende geval daadwerkelijk wordt bereikt.

Verzoeker heeft weliswaar een belangrijke verbodsbepaling van de Wft overtreden, waarvan hem een boete naar de vijfde categorie kan worden opgelegd, maar de voorzieningenrechter is van oordeel dat waar de AFM bij de matiging van de boete blijkbaar wel acht heeft geslagen op de omstandigheden waaronder de overtreding heeft plaatsgehad, zij bij de afweging of openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van de Wft en dientengevolge achterwege dient te blijven, onvoldoende acht heeft geslagen op de omstandigheden van het geval.

In dit verband acht de voorzieningenrechter het namelijk in het bijzonder van belang dat de AFM verzoeker een boete heeft opgelegd voor kortgezegd illegale bemiddeling, terwijl zij verzoeker ten tijde van de boeteoplegging reeds een vergunning voor onder meer bemiddeling heeft verleend en dit laatste in de voorgenomen wijze van publiceren niet of onvoldoende blijkt. Het signaal dat aldus met de voorgenomen publicatie aan het publiek uitgaat is dat verzoeker een illegale verzekeringsbemiddelaar is. Dat is vermeld dat het gaat om een overtreding uit 2007 doet hier niet aan af. Bij boeteoplegging gaat het immers per definitie om leedtoevoeging ter zake een periode in het verleden. Dat zegt niets over het al dan niet voortduren of het zich nadien herhalen van de overtreding.

Ter zitting is van de zijde van de AFM aangegeven dat er harerzijds geen bezwaar bestaat tegen aanpassing van het persbericht door uitbreiding van de koptekst met de tekst ‘in de periode (…) 2007’. En stelt zij voorts toevoeging van de volgende zin aan de tweede alinea voor: “Overigens is aan (…) op (…) 2007 een vergunning verleend.”

Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter brengt de aldus voorgestelde wijziging in het te versturen persbericht of de te plaatsen advertentie niet ten volle de gewenste duidelijkheid met zich. De gewenste duidelijkheid moet er naar het oordeel van de voorzieningenrechter uit bestaan dat de lezer van het betreffende bericht aanstonds duidelijk is dat een vergunninghoudende financiële dienstverlener een gematigde boete krijgt opgelegd omdat hangende de vergunningaanvraag zonder vergunning activiteiten zijn voortgezet van een ontbonden vennootschap, terwijl niet is gebleken dat cliënten zijn benadeeld. Indien de omstandigheden waaronder de overtreding heeft plaatsgehad alsmede de vergunningverlening niet duidelijk in de publicatie naar voren komen, levert de publicatie van de boeteoplegging namelijk geen transparantie op anders dan dat de AFM handhavend optreedt. Zorgvuldige informatieverstrekking aan het publiek levert dit niet op.

Gelet op het voorgaande acht de voorzieningenrechter de voorgenomen openbaarmaking in strijd met artikel 1:97, vierde lid, van de Wft.

De voorzieningenrechter ziet derhalve aanleiding de schorsing van de beslissing tot openbaarmaking als bedoeld in artikel 1:97 van de Wft te laten voortduren.

De voorzieningenrechter ziet voorts aanleiding met toepassing van artikel 8:82, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht te bepalen dat het door verzoeker betaalde griffierecht van € 145,- door de AFM wordt vergoed.

De voorzieningenrechter ziet ten slotte aanleiding de AFM te veroordelen in de kosten die verzoeker in verband met de behandeling van het verzoek tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De voorzieningenrechter bepaalt de proceskosten op € 644,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

3 Beslissing

De voorzieningenrechter,

recht doende:

wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe, in die zin dat de beslissing tot publicatie van de boete als bedoeld in artikel 1:97 van de Wft blijft geschorst,

bepaalt dat de AFM aan verzoeker het betaalde griffierecht van € 145,- vergoedt,

veroordeelt de AFM in de proceskosten tot een bedrag van € 644,- en wijst haar aan als de rechtspersoon die deze kosten aan verzoeker moet vergoeden.

Aldus gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, voorzieningenrechter, en door deze en mr. drs. R. Stijnen, griffier, ondertekend.

De griffier: De voorzieningenrechter:

Uitgesproken in het openbaar op 5 november 2008.

Afschrift verzonden op: