4.2.3.1 Art. 33 WOR

Art. 33 lid 3 WOR spreekt over “in een groep verbonden ondernemers”. Dit begrip wordt niet nader gedefinieerd. Aanvankelijk beschreef de regering het begrip als: “een groep van naar de rechtsvorm zelfstandige ondernemingen, zoals naamloze en besloten vennootschappen, die door kapitaaldeelneming of anderszins met elkaar zijn verbonden en waarvan het centrale beleid in de top wordt bepaald.”1 Later is besloten het begrip niet nader te definiëren om verwarring te voorkomen.2 In het algemeen zal sprake zijn van groepsverbondenheid indien een vennootschap overwegende zeggenschap kan uitoefenen over een andere vennootschap. Bij kapitaalvennootschappen zal deze overwegende zeggenschap in beginsel worden uitgeoefend door kapitaaldeelneming. Tot 2008 is onduidelijk geweest op welke wijze art. 33 lid 3 WOR moest worden ingevuld en of hierbij aansluiting kon worden gezocht bij art. 2:24a, 2:24b BW of de bepalingen uit de structuurregeling.3

In de zaak Cendris BSC is door de Hoge Raad duidelijkheid verschaft. Het ging in deze zaak om een joint venture (Cendris BSC) waarvan de ene partij (TNT) 51% van de aandelen in bezit had en de andere partij (Essent) 49%. In de statuten van Cendris BSC is bepaald dat aandeelhoudersbesluiten slechts genomen kunnen worden met tweederde van de meerderheid van de uitgebrachte stemmen. Beide partners kunnen ieder twee commissarissen benoemen welke uit hun midden een voorzitter kiezen. Besluiten van de raad van commissarissen dienen met volstrekte meerderheid van stemmen te worden genomen in een vergadering waarin alle commissarissen aanwezig of vertegenwoordigd zijn. In geschil was of Cendris BSC tot de groep van TNT behoorde en als zodanig in de cor vertegenwoordigd diende te worden. De kantonrechter vond van wel,4 maar deze beschikking is in hoger beroep vernietigd. Het hof stelde voorop dat een deelneming van meer dan 50% in het geplaatste kapitaal in het algemeen tot groepsverbondenheid zal leiden, nu immers in dat geval zeggenschap in het algemeen of althans in belangrijke mate door de meerderheidsaandeelhouder naar eigen inzicht kan worden bepaald. In het geval van Cendris BSC was echter geen sprake van overwegende zeggenschap, nu besluiten slechts met twee derde meerderheid konden worden genomen in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal aanwezig of vertegenwoordigd is, beide partners twee commissarissen konden benoemen, alsmede dat besluiten binnen de raad van commissarissen slechts met twee derde meerderheid konden worden genomen.5 Het hof acht hiermee mede van belang of – op grond van de statuten – de vennootschap met een meerderheidsbelang daadwerkelijk besluiten kan doordrukken. In cassatie voert de cor van TNT aan dat het hof met deze overweging een onjuiste maatstaf heeft aangelegd. Volgens de cor heeft het hof het criterium ‘overwegende zeggenschap’ verkeerd toegepast door geen aansluiting te zoeken bij het juridische groepsbegrip van art. 2:24a BW dan wel het economische groepsbegrip van art. 2:24b BW. Het hof heeft naar oordeel van de Hoge Raad geen onjuiste uitleg gegeven van het begrip in een groep verbonden ondernemers.

Met een beroep op de wetsgeschiedenis overweegt de Hoge Raad dat het hof geen aansluiting hoeft te zoeken bij de groepsbegrippen van art. 2:24a en 2:24 BW, nu de wetgever een definitie bewust achterwege heeft gelaten. Het begrip in een groep verbonden ondernemers is dus een eigen begrip dat losstaat van art. 2:24a en 2:24b BW.6 De Hoge Raad kiest in navolging van het hof voor een medezeggenschapsrechtelijke benadering van art. 33 lid 3 WOR. Deze medezeggenschapsrechtelijke benadering is vooral formeel ingevuld, nu zowel hof als Hoge Raad voor overwegende zeggenschap een meerderheidsbelang voorop stellen. In tegenstelling tot art. 2:24a BW spelen statutaire voorschriften ook een rol. Wanneer in de statuten een gekwalificeerde meerderheid wordt geëist en het kunnen uitoefenen van de helft van de stemrechten niet kan leiden tot het daadwerkelijk kunnen doordrukken van besluiten, is geen sprake van overwegende zeggenschap. Het criterium van art. 33 lid 3 WOR laat hiermee ruimte voor correctie waarbij zowel feitelijke als formele aspecten een rol kunnen spelen. Bartman en Dorresteijn formuleren dit als volgt: “het gaat bij dit begrip dus om potentiële zeggenschap als weerlegbaar vermoeden van aanwezigheid van een economische concernverhouding”.7